IL FATTO ILLECITO E I SUOI ELEMENTI COSTITUTIVI. L'ELEMENTO OGGETTIVO

L’elemento oggettivo dell’illecito internazionale è costituito dall’antigiuridicità del comportamento statale, ossia dalla violazione di una norma internazionale. Il Progetto (artt. 12 e ss.) definisce la violazione di un obbligo internazionale come il fatto non conforme a ciò che è imposto dall’obbligo stesso (art 12), e poi delinea il momento della definitiva consumazione della violazione:
- art. 13, regola del tempus regit actum: prevede che l’obbligazione debba esistere ed essere vincolante nel momento in cui avviene il comportamento dello Stato;
- artt. 14/15, regola del tempus commissi delicti: stabilisce quando deve ritenersi che si verifichi l’illecito, tre casi:
illeciti istantanei, che si perfezionano nel momento in cui si compiono;
illeciti continui, nei quali l’obbligazione deve sussistere per tutta la durata dell’illecito;
illeciti complessi, in cui l’obbligazione deve sussistere per tutta la durata delle varie azioni o omissioni che compongono l’illecito. Inizia dalla 1a azione ma si perfeziona con l'ultima.
Il previo esaurimento dei ricorsi interni è una regola sostanziale per stabilire il tempus commissi delicti. Il Progetto la considera, invece, solo come condizione necessaria per l’azione dello Stato diretta a far valere l’illecito sul piano internazionale.
Il Progetto elenca le circostanze o cause escludenti l’illiceità:
I. Consenso dello Stato leso (art. 20).
Il consenso validamente dato da uno Stato da parte di altro Stato alla commissione di un fatto determinato esclude l’illiceità di tale fatto, sempre che esso resti nei limiti del consenso. Volenti non fit iniuria.
Si tratta di un principio ormai consuetudinario. Consenso talvolta configurato come un vero e proprio accordo tra Stato autorizzante e Stato autorizzato, diretto a sospendere un obbligo preesistente con efficacia limitata al caso specifico, ma in tal modo sarebbe insensato parlare di causa di esclusione di illiceità. La causa di esclusione dell’illiceità è, invece, un atto unilaterale: un’autorizzazione dello Stato che altrimenti verrebbe leso e che si basa su una norma ad hoc del diritto internazionale generale.
L‘art. 20 va letto in combinazione con l’art. 26 che, in merito alle cause di esclusione dell’illiceità, fa salvo il rispetto delle norme di jus cogens. Il consenso dello Stato, infatti, non può violare una norma imperativa inderogabile, quale lo jus cogens.
II. Autotutela (artt. 21 e 22).
Azione diretta a reprimere l’altrui illecito. Tale motivazione esclude l’antigiuridicità, anche quando l’atto consiste in una violazione del diritto internazionale: legittima difesa, contromisure, rappresaglie (vedi conseguenze dell'illecito).
III. Forza maggiore (art. 23).
Evento inarrestabile e imprevisto, non controllabile dallo Stato, che rende impossibile ottemperare ai propri obblighi.
IV. Stato di necessità (art. 24).
L’aver commesso il fatto per evitare un pericolo grave, imminente e non volontariamente causato. Il Progetto ne parla, in conformità al diritto consuetudinario, riferendosi al caso dell’individuo-organo che abbia commesso l’illecito in stato di necessità o in caso di pericolo per lui e per gli individui a lui affidati (distress). Non si applica l'art. 24 se il pericolo in questione è stato creato dallo stato o se rischia di provocare un altro pericolo uguale o più grande.
C’è, invece, incertezza nel riferire questa causa di esclusione allo Stato nel suo complesso, ossia alle azioni illecite compiute per evitare che sia compromesso un interesse vitale dello Stato. Non è più in voga la teoria che legava lo stato di necessità ad un preteso diritto di conservazione, giustificando abusi, conquiste ed estensioni territoriali a danno di altri Stati. Ora la disputa dottrinaria, a parte il distress ed escluso il fatto che si possano violare norme di jus cogens, in particolare quella sul divieto dell’uso della forza, verte sul fatto se sia da ammettere una limitata sfera di operatività allo stato di necessità nell’escludere l’illiceità.
Una risposta positiva, sia pure in maniera restrittiva, viene dall’art. 25 del Progetto: Lo Stato non può invocare lo stato di necessità come causa di esclusione dell’illiceità per un fatto non conforme ad un obbligo internazionale, se non quando tale fatto:
a) costituisca l’unico modo per proteggere un interesse essenziale da un pericolo grave ed imminente;
b) e non leda gravemente un interesse essenziale dello Stato o degli Stati, nei confronti dei quali l’obbligo esisteva, o della comunità internazionale nel suo complesso.
In ogni caso, lo stato di necessità non può essere invocato:
a) se l’obbligo internazionale in questione esclude la possibilità di invocare lo stato di necessità;
b) se si è contribuito al verificarsi della situazione di pericolo.
V. Raccomandazioni degli organi internazionali.
Nonostante il Progetto non ne parli, esse influiscono, come già detto, quali cause di esclusione dell’illiceità, poiché generano un cosiddetto effetto di liceità.
VI. Contrarietà a principi fondamentali della Costituzione.
E’ possibile parlare di esclusione della illiceità quando l’obbligo internazionale da osservare, sempre che non si tratti di jus cogens, sia lesivo di un principio basilare della Costituzione dello Stato in modo tale da mettere in crisi l’essenza stessa delle istituzioni statali. Più volte, per questo motivo, la Corte Costituzionale ha annullato norme interne di esecuzione di norme internazionali pattizie per contrarietà ai principi costituzionali, né da parte degli altri Stati sono giunte proteste significative. Tuttavia, questa teoria non trova riscontro nel Progetto e in Vienna 69, secondo i quali il diritto interno non può mai essere preso a giustificazione dell’inosservanza di norme pattizie e, quindi, non può in ogni caso escludere l’illiceità di un fatto.