I contratti della Pubblica Amministrazione

Sono volti a fornire prestazioni o beni a favore del cittadino o della collettività.
Il contratto si differenzia dall’accordo perché non è rilevante l’interesse pubblico in ordine alla validità del negozio giuridico o alle variazioni di interesse della PA. L’interesse pubblico, estraneo a questi due profili, ritorna con una serie di importanti conseguenze sul procedimento che condizionano la formazione della volontà della PA (per assicurare l’imparzialità e la trasparenza).

EVIDENZA PUBBLICA: procedimento che accompagna la PA nella conclusione del contratto, al fine di poterne sindacare l’attività. La normativa è contenuta nella legge 2440/1923 (Regolamento delegato sulla contabilità dello Stato e relativo regolamento del 1924), nella legge 2248/1865 sulla unificazione dei lavori pubblici e in una serie recenti decreti legislativi che attuano la normativa comunitaria.

Fasi del procedimento ad evidenza pubblica

1.Determinazione a contrattare: Progetto di contratto che prevede la modalità di scelta del contraente, la spesa prevista e l’oggetto del contratto stesso; è atto interno non rilevante per i terzi, non impugnabile e non revocabile. È corredato dai CAPITOLATI, che contengono le clausole essenziali.
Capitolati generali: contengono regole applicabili indistintamente a tutti i progetti di qualsiasi amministrazione, ma non hanno efficacia normativa e possono essere derogati (escluso il capitolato dei lavori pubblici n.145/2000).
Capitolati speciali: contengono norme particolari per i singoli progetti.
La determinazione a contrattare può essere sottoposta a controlli e soprattutto pareri, come quello del Consiglio di Stato su schemi generali, contratti tipo, accordi e convenzioni stipulati da uno o più ministri (tra gli organi consultivi ricordare: l’Avvocatura dello Stato, i vari consigli dei ministeri; tra i pareri obbligatori quello del Consiglio superiore dei LLPP su opere pubbliche superiore a 100.mln di E).

2.La scelta del contraente. Diverse sono le modalità, quali quelle che seguono:
A) ASTA PUBBLICA: È obbligatoria per i contratti attivi, salvo eccezioni che consentono di ricorrere alla licitazione, mentre, per i contratti passivi, si può ricorrere all’asta o alla licitazione, a giudizio discrezionale dell’ente.
L’asta pubblica è “aperta” a tutti coloro che posseggono i requisiti fissati dal bando di gara (o avviso d’asta); l’aggiudicazione avviene o secondo il prezzo più basso, o secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa (più conveniente nel suo complesso, non solo con riferimento al prezzo); l’amplissima partecipazione alle aste e la non conoscenza dei partecipanti non assicura, infatti, un aggiudicatario serio e qualificato.
I sistemi d’asta sono: offerte segrete (prezzo fissato in scheda segreta, prezzo base indicato nel bando); candele vergini, pubblico banditore
B) LICITAZIONE PRIVATA: Opera una correzione, nel senso che permette alla PA di scegliere, mediante invito, i partecipanti alla gara.
La procedura è “ristretta”. Per i contratti più rilevanti (ex legge109/1994) è prevista una preselezione: non si invia direttamente la lettera d’invito, ma si pubblica un bando con i requisiti di qualificazione ; le imprese qualificate possono chiedere di essere invitate. La PA conosce in anticipo le ditte che concorreranno. I sistemi delle licitazioni sono: la lettera invito (a presentarsi in un certo luogo, data e ora per presentare l’offerta) o l’offerta contratto (invio di uno schema di progetto da parte della PA, con invito a restituirlo firmato).
A)+B) Per il resto le due modalità sono simili: il bando delle aste deve essere pubblicizzato (G.U., siti informatici…). Il contenuto dei bandi (e delle lettere d’invito) deve indicare: caratteristiche del contratto, procedure d’aggiudicazione, requisiti, termini e modalità di presentazione delle offerte.
Aggiudicazione: Atto amministrativo che accerta e proclama il vincitore, concludendo le operazioni di gara. I verbali di aggiudicazione, redatti dall’ufficiale rogante, valgono come contratto: la stipulazione successiva ha solo valore riproduttivo. L’aggiudicazione può essere provvisoria in due casi:
- quando l’offerta è suscettibile di offerte in aumento o in diminuzione e sarà definitiva solo dopo il cd esperimento di miglioria;
- quando deve essere seguita dall’approvazione del verbale di aggiudicazione o dalla verifica dei requisiti del vincitore.
C) APPALTO - CONCORSO: Caso in cui il privato è chiamato anche a redigere il progetto dell’opera da realizzare (concorrendo direttamente a formare il contenuto del contratto), possibile solo nei casi espressamente previsti dalla legge (che tende a ridurli).
La gara si svolge intorno al progetto: il privato lo presenta, indica a quale prezzo è disposto ad eseguirlo e come; la scelta è solitamente affidata ad una commissione che valuta tecnicamente il progetti, cui segue una trattativa privata con il prescelto, per disciplinare le condizioni di esecuzione ed eventuali migliorie o aggiunte.
La partecipazione può essere aperta o ristretta (quest’ultima prevista dalla normativa comunitaria, recepita dallo Stato, per gli appalti di lavori, servizi e forniture).
Concorso di idee: Appalto - concorso che ha per oggetto solo la presentazione di idee.
D) TRATTATIVA PRIVATA: Possibile solo nei casi tassativamente indicati dalla legge (gare deserte, urgenza, mercato monopolista). La PA ha discrezionalità nella scelta e la negoziazione col privato è diretta. Le garanzie per i privati interessati sono minori, poiché la procedura è informale. Il Consiglio di Stato ha infatti recentemente ritenuto che gli imprenditori di settore che aspirano a partecipare alla gara può impugnare la delibera a contrattare in trattativa privata.
La trattativa privata non si chiude con un verbale di aggiudicazione: il vincolo sorge solo con la stipula del contratto. Solo in questo caso la scrittura può essere privata.
Lavori in economia: Possono essere previsti da specifici regolamenti oppure quando ricorrono speciali circostanze; la spesa complessiva, ex DPR 554/1999, non può eccedere i 50.000 E.

3.La stipulazione (o stipula): I contratti devono sempre essere conclusi per iscritto, il che non è necessario se vi è stata aggiudicazione verbalizzata, nel qual caso la stipula è solo riproduttiva. È obbligatoria nella trattativa privata oppure quando è prevista dal bando, o dalla legge, o quando sia necessario effettuare precisazioni. É a seguito della stipula che sorge l’impegno di spesa. Può essere in forma pubblica, pubblico-amministrativa (roga un ufficiale della PA, tipo il segretario comunale) o con altre forme disciplinate dalla legge 2440/1923 e, solo per le trattative, anche in forma di scrittura privata.

4.Approvazione: L’esecuzione può esservi subordinata da parte dell’autorità competente (non può essere effettuata da chi l’ha stipulato); una volta intervenuta, il contratto ha efficacia dal momento della stipulazione o dell’aggiudicazione. Può essere negata per “gravi motivi di interesse pubblico o dello Stato, anche se i contratti sono regolari” (ex Regolamento delegato 827/1924). La PA è in posizione di preminenza; il rifiuto di approvazione del contratto concluso è riconosciuto legittimo, se viziato per legittimità, se senza copertura finanziaria, o per gravi motivi di interesse pubblico, incongruità dell’offerta o eccessiva onerosità. Il privato ha comunque la possibilità di mettere in mora la PA, qualora non provveda all’approvazione entro un certo termine: talvolta tale termine è previsto nel capitolato (il privato può recedere). Dopo l’approvazione, il contratto è efficace, per l’esecuzione (e solo per l’esecuzione) è sottoposto alle norme del Codice Civile.

5.Controllo