Funzioni giurisdizionali non necessarie e giurisdizione volontaria

Si tratta di un’area che concerne funzioni ulteriori rispetto a quella della stalla giurisdizionale di diritti e degli status, che pertanto il legislatore ordinario potrebbe legittimamente rimettere, nella sua discrezionalità, anche in toto ai poteri privati o alla potestà amministrativa.
Alcuni rapidi esempi:
- la valutazione dell’opportunità di porre in essere atti di straordinaria amministrazione nell’interesse di minori, incapaci, persone giuridiche;
- la liquidazione di patrimoni separati o del patrimonio delle persone giuridiche;
- il riconoscimento delle persone giuridiche;
- la nomina e la rimozione di rappresentanti legali ai minori, agli incapaci, a patrimoni separati o a gruppi collettivi.
Il carattere volontario di queste attività devolute al giudice deriva dalla circostanza che si tratta di compiti, di funzioni che il legislatore, nella sua discrezionalità (volontarietà), poteva anche non affidare al giudice.
Il tema della distinzione della giurisdizione contenziosa dalla giurisdizione volontaria è solo impostato.
In particolare la distinzione presenta difficoltà soprattutto riguardo a tre settori:
- in primo luogo, vengono in considerazione quei procedimenti nei quali, essendo al giudice devoluta la gestione di interessi che sono in conflitto con interessi altrui, è immanente la possibilità che l’attività di gestione dell’interesse entri in contrasto su veri e propri diritti o status altrui: il che pone delicati problemi di equilibrio tra gestione di interessi e tutela giurisdizionale dei diritti su cui tale gestione incide;
- di sera fa in considerazione il settore delle azioni costitutive necessarie, da un lato, e la necessità del ricorso al giudice per ottenere autorizzazioni che poi si inseriscono in più complessa fattispecie sostanziali, dall’altro lato.

In ipotesi di tale specie la distinzione si basa sul presupposto che con l’azione costitutiva è dedotto in giudizio il diritto/effetto in una valutazione sull’opportunità o no della modificazione giuridica, come invece accade nelle autorizzazioni rientranti nella giurisdizione volontaria.
Questi rilievi sono sufficienti a far comprendere come in taluni casi limite si possa avere commistione tra giurisdizione contenziosa e volontaria, in quanto al giudice può essere devoluta contemporaneamente la gestione/valutazione di interessi e la dichiarazione in via di accertamento costitutivo del diritto/effetto della attività giudiziaria di gestione;
sono infine da considerare, come settore in cui sono massime le difficoltà di distinguere tra giurisdizione contenziosa e giurisdizione volontaria, le ipotesi di tutela dell’interesse dei minori a fronte del diritto/potestà dei genitori.
In casi di questa specie la contrapposizione tra gestione dell’interesse del minore e tutela del diritto/potestà parentale è massima.