Sistema cautelare totalmente “atipico” e sistema “tipico”

I vantaggi della tipicità e la necessità di un margine di atipicità

Per comprendere il sistema di tutela cautelare attualmente vigente in Italia nel processo civile è opportuno notare che in astratto sono pensabili due sistemi:
Sistema totalmente atipico.
Esso prevede un unico procedimento cautelare ha cautela di tutti i pericula in mora che assurgano agli estremi dell’irreparabilità del pregiudizio, procedimento destinato a sfociare in provvedimenti cautelari il cui contenuto non è predeterminato dal legislatore, ma deve essere individuato di volta in volta dal giudice in modo funzionale al periculum.
Un sistema di questo articolo ha certamente il vantaggio sistematico di realizzare il “valore” della atipicità del diritto d’azione non solo a livello di tutela offerta dal processo ordinario di cognizione, ma anche a livello di tutela sommaria cautelare.
Esso presenta però non secondari difetti di carattere pratico; in particolare, esso è stata l’ampiezza del potere discrezionale del giudice.
Sistema tipico temperato da una misura cautelare atipica a carattere residuale.
È in gran parte il sistema accolto dal codice di procedura civile del 1942.
Il legislatore tipicizza singole specie di pericula in mora e singoli contenuti delle misure cautelari: talché il giudice dovrà concedere il provvedimento cautelare sol che accerti (oltre al fumus boni iuris) la sussistenza del periculum tipicizzato dal legislatore, indipendentemente da qualsiasi accertamento diretto a verificare se tale periculum assurga o no agli estremi dell’irreparabilità del pregiudizio e da qualsiasi attività diretta ad individuare il contenuto del provvedimento.
Le esigenze costituzionali più volte richiamate impongono che parte integrante del sistema di tutela cautelare che ora si sta esaminando sia, accanto alla predisposizione di misure cautelari tipiche, la previsione di una misura cautelare atipica diretta a neutralizzare tutti i pericula in mora non previsti dalle misure cautelari tipiche, i quali assurgano agli estremi del pregiudizio irreparabile.
La misura cautelare atipica dovrebbe avere carattere residuale.
Nel nostro ordinamento l’art. 700 c.p.c. assolve la funzione propria della misura cautelare atipica a carattere residuale in un contesto di sistema cautelare caratterizzato da misure cautelari tipiche.
Però, lo scheletrico art. 700 c.p.c. è stato sovraccaricato nel senso che da misura cautelare atipica a carattere residuale, avente la funzione di fare emergere nuovi bisogni di tutela urgente, è diventato nel nostro ordinamento l’asse portante della tutela sommaria urgente in genere e cautelare in particolare.
Col che si è individuato uno dei nodi principali del sistema di tutela cautelare oggi vigente in Italia.