La pericolosità intrinseca dei provvedimenti cautelari: le cauzioni ed i possibili rimedi

La tutela cautelare presenta un alto grado di pericolosità in quanto è fondata non sulla cognizione piena, ma sulla probabilità: di qui la possibilità che il giudizio effettuato a livello di cognizione sommaria si ribalti al livello di cognizione piena e che l’esecuzione di misure cautelari sia fonte di un danno ingiusto a carico del destinatario.
La consapevolezza di questa intrinseca ed ineliminabile pericolosità della tutela cautelare ha fatto sì che, coeva all’introduzione delle prime forme di tutela cautelare, sia stata l’introduzione dell’istituto delle cauzioni: “le quali, per temperare gli inconvenienti che potrebbero derivare da errori di previsione, danno al giudice la possibilità di apprestare in sede cautelare, accanto alla misura disposta per l’ipotesi che il provvedimento principale sia favorevole al richiedente, una contromisura diretta a funzionare nel caso che il provvedimento principale gli sia sfavorevole”.
Le cauzioni costituiscono un “provvedimento contro-cautelare”, un controcautela a cautela del diritto al risarcimento dei danni per responsabilità aggravata che potrà spettare al convenuto in caso di inesistenza del diritto a cautela del quale è stata concessa ed eseguita la misura cautelare.
La verità è che lo strumento tecnico delle cauzioni può concretamente operare solo ove le misure cautelari siano poste a tutela di diritti a contenuto e funzione prevalentemente patrimoniali e il soggetto che chiede la misura cautelare sia un soggetto abbiente.
In una situazione di tale specie la pericolosità, ineliminabile ed intrinseca alla tecnica della tutela cautelare, è risultata esaltata in quanto sono quantitativamente aumentati di molto i casi in cui gli effetti del provvedimento cautelare o sono per loro natura irreversibili in quanto destinati ad incidere su interessi non patrimoniali o prevalentemente non patrimoniali della controparte, ovvero, pur essendo in astratto reversibili, non lo sono in concreto, in quanto le condizioni economiche del destinatario attivo del provvedimento non consentono di fare ricorso alla controcautela della cauzione.
Da parte di alcuni si e detto che, per limitare i danni irreversibili che può produrre un provvedimento cautelare che poi si riveli ingiusto, il giudice dovrebbe interpretare in modo restrittivo i requisiti di ammissibilità dei singoli provvedimenti cautelari o dovrebbe comunque subordinare l’efficacia del provvedimento cautelare alla prestazione di cauzioni, ancorché queste siano inesigibili da chi chiede tutela stante le sue condizioni economiche.
La corretta percezione della pericolosità propria dell’eventuale irreversibilità degli effetti prodotti dal provvedimento cautelare può e deve influire sul giudice, ma in modo radicalmente diverso dalla proposta ora ricordata.
In particolare essa deve:
- innanzitutto agire nel senso di stimolare il giudice a ridurre la sommarietà della cognizione in punto di fumus, allo scopo di limitare di fatto la possibilità di ribaltamento del giudizio nel processo a cognizione piena;
- in secondo luogo, ove sia richiesta una misura cautelare atipica, ovvero una misura cautelare in cui il legislatore non prescinda del tutto dal requisito del periculum, il giudice deve valutare comparativamente il danno che subirebbe l’istante dalla mancata concessione del provvedimento e cautelare e il danno che subirebbe la controparte dalla sua concessione.
Trattasi di valutazioni di estrema delicatezza, ma valutazioni di queste specie è affidata l’attuazione equilibrata della garanzia costituzionale dell’effettività del diritto d’azione e del diritto di difesa.