Schmitt - Il concetto parlamentaristico di legge

Il concetto parlamentaristico di legge è già riconosciuto nei monarcomachi (giuristi francesi di fede calvinista contro la tirannia). Così in DROITS DES MAGISTRATS di BEZA si afferma  che “si deve giudicare non per esempi ma per leggi”. La generale autorevolezza della legge si contrappone al volere o comando di una persona concreta. Solo la legge è autorizzata a governare o comandare, non la necessità propria della situazione del momento, che si modifica continuamente né l’arbitrio degli uomini, la lex è l’unico rex. Dalla lex discende la volontà suprema, il governare e l’essere governati avviene secondo il diritto e non secondo l’arbitrio delle persone che governano.  Tutta la dottrina dello Stato di diritto riposa sull’antitesi tra una LEGGE GENERALE, precedentemente stabilita, vincolante tutti, valida senza eccezioni e per principio per tutti i tempi, e un COMANDO personale emanato caso per caso e con riguardo a particolari condizioni concrete. OTTO MAYER ha parlato della “incrollabilità” della legge. Questa rappresentazione della legge si fonda su quella distinzione del generale e del singolare, e i rappresentanti del pensiero dello Stato di diritto vedono senz’altro nel generale in sé il valore più alto. Ciò si chiarisce particolarmente bene in LOCKE nella forma di una contrapposizione di LAW e COMMISSION. Anche il governo degli Stati federati (d’America) è stato definito con particolare rilievo come un governo delle leggi in antitesi al governo degli uomini.
Si chiama legge una prescrizione realizzatasi con la partecipazione della rappresentanza popolare, ciò ha il suo senso, perché la rappresentanza popolare, cioè il Parlamento, individua le sue deliberazioni parlamentando, confrontando argomento e controargomento e, di conseguenza, le sue deliberazioni hanno logicamente un’altra caratteristica rispetto ad un comando fondantesi solo sull’autorità. All’assolutista appare evidente che la legge non è consenso ma comando, essenzialmente autorità e non verità e giustezza.
BOLINGBROKE pensa secondo il punto di vista dello Stato di diritto, formula l’antitesi come quella tra costituzione e governo, nel senso che la costituzione deve contenere una regola che vale sempre, mentre il governo è ciò che realmente accade; la prima è invariabile, l’altro muta con il tempo e le circostanze. Tutta la dottrina dominante nel XVII e XVIII secolo, la dottrina della legge intesa come volontà generale va intesa come manifestazione di questo concetto di legge, proprio dello Stato di diritto. Come dice CONDORCET il tipico rappresentante del radicalismo illuminato, che tutto ciò che è concreto è soltanto un caso applicativo di una legge generale. Ogni attività, l’intera vita dello Stato, secondo la sua concezione, sono limitati alla legge e all’applicazione della legge; anche l’esecutivo ha solamente la funzione di fare un sillogismo di cui la legge è la maggiore; un fatto più o meno generale la minore; e la conclusione l’applicazione della legge.
Inoltre, HEGEL, circa la natura giuridica della LEGGE DI APPROVAZIONE DEL BILANCIO, afferma che la LEGGE FINANZIARIA è, nonostante il concorso dei ceti, essenzialmente un affare del governo, e, quindi, si chiama solo impropriamente legge per il fatto che abbraccia l’intero volume delle risorse esterne del governo. Una legge che si dà per un anno e annualmente appare come inadeguata ; giacché il buon senso distingue  ciò che è in sé e per sé universale come contenuto di una vera legge, da una universalità di riflessione, che unisce in modo solamente estrinseco ciò che per natura è una molteplicità.
La generale norma giusta deve essere contrapposta al reale comando concreto, che, in quanto imperativo contiene sempre un momento individuale , intrasferibile. Sia le legge che il comando sono interpretati come qualcosa di intellettualistico a differenza dell’esecutivo, che è essenzialmente azione. La legislazione è deliberare, l’esecutivo agire. Così ad es. nella Costituzione del 5.Fruttidoro III, si afferma che nessun corpo armato può deliberare.
Nel FEDERALIST (1788), si afferma che l’esecutivo deve stare necessariamente in mano ad un singolo uomo perché la sua energia ed attività dipendono da ciò; è un principio generale, riconosciuto dai migliori uomini politici e uomini di Stato, che la legislazione è deliberazione e deve, quindi, di necessità venire tutelata da un’assemblea più ampia, mentre all’esecutivo appartengono la decisione e la difesa dei segreti di Stato, cose che diminuiscono nella misura in cui aumenta il numero. Nel legislativo, quindi, possono esservi le antitesi delle opinioni e dei partiti, qui le opinioni divergenti sono utili e necessarie; invece, nell’esecutivo, specialmente in guerra e durante una rivolta, conta l’azione energica, per cui ci vuole l’unità della decisione. L’esecutivo deve di necessità stare nelle mani di un singolo, perché in esso si tratta dell’azione immediata, mentre la legislazione sarebbe amministrata spesso meglio da parecchi piuttosto che da uno.
Nel liberalismo tedesco della prima metà del XIX secolo, i ceti sono un organo di mediazione tra il governo e il popolo, essi possiedono solo una partecipazione alla legislazione. Attraverso la pubblicità dei loro dibattiti, l’opinione pubblica può giudicare più razionalmente sugli affari dello Stato. Come afferma HEGEL, la pubblicità delle assemblee dei ceti è un grande spettacolo che educa ottimamente i cittadini, e il popolo in esse impara a conoscere nel modo migliore, la verità dei suoi interessi; la pubblicità è il più grande mezzo di educazione  per gli interessi dello Stato in genere. In tal modo nasce per la prima volta la vitalità dell’interesse statuale e un’opinione pubblica che, secondo HEGEL, è la “maniera inorganica con cui si dà a conoscere ciò che un popolo vuole e ritiene”. Si distingue, inoltre, tra partiti e gruppi politici; questi ultimi sono la caricatura del partito mentre i veri partiti sono l’espressione del vitale e multiforme interesse per l’ente pubblico e per mezzo di una vitale strenua lotta si preoccupano della giusta effettuazione delle questioni statuali. BLUNTSCHLI dice che un partito non può esistere senza un partito avverso, che soltanto il principe e i funzionari non possono appartenere ad un partito, perché lo Stato e i suoi organi stanno al di sopra dei suoi partiti.
La Discussione Parlamentare si può applicare solo al legislativo, non all’esecutivo e soltanto la legge generale, non il comando concreto, può essere una verità e giustizia, che viene ottenuta attraverso la mediazione equilibratrice e la pubblica Discussione.
BLUNTSCHLI addusse come segno caratteristico essenziale del moderno Parlamento il fatto che esso non può sbrigare le sue faccende per mezzo di commissioni, come l’antica rappresentanza cetuale.
Le grandi decisioni politiche ed economiche, in cui riposa oggi il destino degli uomini, non sono più il risultato di un bilanciamento delle opinioni nel pubblico dialogo e neppure il risultato dei dibattiti parlamentari. Proprio la partecipazione della rappresentanza popolare al governo, il governo parlamentare, si è dimostrata il modo più rilevante per abolire la divisione dei poteri e con essa l’idea antica del Parlamentarismo. Oggi è praticamente del tutto impossibile fare in modo diverso dal lavorare in commissioni, e commissioni sempre più ristrette, e, in definitiva generalmente, estraniare il plenum del Parlamento, ossia la sua pubblicità, dal suo scopo e  renderlo, in tal modo necessariamente una facciata. In tal modo, il Parlamentarismo rinuncia al suo fondamento spirituale e l’intero sistema di libertà di pensiero, associazione e stampa, di sedute pubbliche, di immunità e privilegi parlamentari, perde la sua ratio. L’idea del moderno Parlamentarismo è nata nella lotta contro la politica del segreto dei principi assoluti, l’esigenza del controllo  e della fede nel pubblico e nella pubblicità.    
Oggi la pubblica opinione e la Discussione Parlamentare nella realtà effettiva dell’attività parlamentare sono divenute una formalità vuota e vana, allora anche il Parlamento, così come si è sviluppato nel XIX secolo, ha perduto il fondamento finora avuto ed il suo senso.