Arbitraggio e perizia contrattuale

Si ha arbitraggio allorché “il contratto indica nella valutazione di un terzo, appositamente incaricato, l’elemento che renderà determinato l’oggetto attualmente solo determinabile”.
Le parti possono affidare all’arbitratore l’incarico di svolgere la sua valutazione in base all’equo apprezzamento oppure al mero arbitrio.
Per quanto riguarda il regime delle impugnazioni, si distinguono le ipotesi in cui il terzo deve procedere con equo apprezzamento da quelle in cui deve decidere con mero arbitrio.
Nel primo caso la determinazione può dar luogo a impugnazione qualora sia manifestamente iniqua o erronea; nel secondo, quando vi sia la malafede del terzo.
Discussa è la natura giuridica dell’atto di arbitraggio: sembra preferibile la tesi secondo cui l’atto di arbitraggio non è un negozio un atto giuridico; in tal modo si spiega come l’incarico al terzo sia configurabile come mandato.
D’altra parte la tesi dell’atto negoziale non pare accoglibile se non altro perché il terzo non si sostituisce alle parti nella creazione del vincolo contrattuale.
La giurisprudenza dominante distingue la perizia contrattuale dall’arbitraggio.
L’autonomia della figura risiede nel fatto che il perito “non compie valutazioni discrezionali ispirate a criteri equitativi, ma si limita ad applicare norme tecniche”; l’arbitratore, invece, nell’espletare il proprio incarico “deve procedere con equo apprezzamento”.
Dalla configurazione autonoma delle due figure ne discende che alle determinazioni del perito e dell’arbitratore siano applicabili regimi di impugnabilità diversi: si esclude “nel caso di perizia contrattuale, l’esperibilità della tutela per iniquità o erroneità”; alla determinazione dell’arbitratore/perito possono essere applicate esclusivamente “le regole generali del codice civile che determinano le cause di invalidità dei negozi giuridici” (l’errore, violenza e dolo).
La dottrina dominante è molto critica nei confronti della posizione assunta dalla giurisprudenza.
Si ritiene che non sia possibile identificare la perizia contrattuale come figura autonoma: il carattere tecnico dell’operazione che deve essere espletata dal terzo non esclude che l’atto vada a determinare il rapporto contrattuale altrui oppure a comporre una controversia.
Ne discende che in ogni caso la perizia o integra un elemento del contratto, e allora è arbitraggio, oppure si risolve in una controversia, ed allora è arbitrato irrituale.