Il principio di materialità della legge penale

La pena deve sempre essere riferita ad un fatto effettivamente prodottosi, il legislatore deve fare riferimento a fatti concreti, non può punire intenzioni o atteggiamenti interiori il fatto tipico descritto nella norma penale deve essere costituito da ELEMENTI MATERIALI OGGETTIVI, cioè elementi obiettivamente rilevabili.
Elementi materiali SOGGETTIVI non costituiscono fatto penale. Gli atteggiamenti interiori, le convinzioni etico-morali, i desideri o le intenzioni non rilevano dal punto di vista del diritto in genere e tanto più del diritto penale.

PRINCIPI COSTITUZIONALI nel caso in cui le norme penali si considerino contrarie ai principi sanciti nella Costituzione, è possibile presentare un giudizio di legittimità  costituzionale davanti alla Corte Costituzionale in via incidentale o principale.
Al giudice compete quello in via incidentale (dopo verifica di manifesta fondatezza).
Il giudice penale è in questo equivalente a tutti gli altri giudici. Ma l’esito di una questione di legittimità penale non può diventare essa stessa creatrice di una norma incriminatrice nuova, in quanto la Corte violerebbe il principio della riserva assoluta di legge in materia penale.
La teoria generale del reato deriva dalla Costituzione e non da fonti extragiuridiche (es. teorie sociali) (giusnaturalismo). Le sentenze della Corte Costituzionale, nel dichiarare l’incostituzionalità delle norme, si comportano un po’ come il legislatore che ha il potere di abrogazione delle norme. Le sentenze infatti annullano le norme come se fosse opera del legislatore, ma non costituiscono abrogazione, semplicemente “la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla sua pubblicazione”, secondo quanto disposto dall’art. 136 Cost.
Ma tali sentenze hanno effetto retroattivo sia per il caso che ha sollevato la questione, sia per i casi analoghi in attesa di giudizio, sia per le sentenze passate in giudicato, in quanto la legge 87/1853 precisa che “quando, in applicazione della norma dichiarata incostituzionale, è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano l’esecuzione e tutti gli effetti penali”. In alcuni casi le sentenze hanno cancellato solo la pena, nel senso di modificarla in senso più favorevole. Ci si chiede se in questi casi (abolizione con sentenza della Corte Cost) può applicarsi il terzo comma dell’art. 2 con il travolgimento dei giudicati.

Metodo: cosa è possibile ricavare dalla Costituzione per quanto riguarda il diritto penale.
In Costituzione esistono divieti posti al legislatore in materia penale?
Esistono obblighi di tutela o di criminalizzazione?
Il legislatore è libero o obbligato a osservare certe tecniche di tutela?

PRINCIPI

1-divieti : esistono divieti di criminalizzazione per fatti che prima del 48 erano considerati reati. Es. nel codice Rocco erano previsti come reati lo sciopero (art. 502 – 503) e la riunione in luogo pubblico senza autorizzazione. Es. reato di adulterio e di concubinato. Libertà di manifestazione del pensiero (era prima previsto il reato di apologia).

2-obblighi : Art. 13 Cost. limita la funzione affittiva, tipica del diritto penale, relativa alle limitazioni della libertà personale: tutti gli atti dell’autorità giudiziaria devono essere motivati – art.111 Cost., i provvedimenti provvisori presi dall’autorità di polizia devono essere convalidati entro 48 ore da un magistrato, è vietata qualsiasi violenza fisica e morale sulle persone sottoposte a restrizioni della libertà. Art. 9.2 obbliga alla tutela del paesaggio e del patrimonio storico artistico della Nazione. Art. 32 obbliga alla tutela della salute come fondamentale diritto dell’individuo. Art. 2 obbliga alla tutela dei diritti fondamentali dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove svolge la sua personalità. Art. 18 Obbliga a consentire  libere associazioni. La Costituzione procede così a definire i beni giuridici protetti dall’ordinamento giuridico, es. il patrimonio (contro la truffa e il furto), l’onore (contro la diffamazione), ecc.
3- vincoli : I vincoli sono dati dall’art. 25.2 che definisce il principio di legalità e quelli di irretroattività, di tassatività, di determinatezza, di materialità (fatto commesso), di colpevolezza.

4- tecniche di tutela per un bene giuridico : Esistono beni giuridici di diverso livello (vita, patrimonio) con tecniche di tutela differenti. La vita è un bene primario e va tutelata da qualunque aggressione (tecnica di atipizzazione o reato a forma libera – si pone in rilievo l’evento in qualunque modo si sia determinato -, che si contrappone al reato a forma vincolata – si pone in rilievo il comportamento. Qualunque comportamento (sia attivo che omissivo) che produce la morte è punito. Nei reati di truffa e di furto viene invece in rilievo il bene patrimonio (tecnica di tipizzazione o reati a forma vincolata). Nei confronti di tali beni non ogni aggressione è penalmente rilevante, ma solo quella definita dal legislatore nella norma penale. Esistono beni diffusi (es. mercato azionario, dove le categorie da proteggere sono gli azionisti), esistono beni istituzionali (es. la sanità nazionale, la sua attività è regolamentata dallo Stato e la violazione di tali regola determina reato). Reati ostativi o di scopo  sono fattispecie meno gravi che servono per impedire il realizzarsi di reati più gravi (es. la disciplina delle armi, le precauzioni per le attività pericolose).