Caratteristiche della posizione di garanzia

Caratteristiche della posizione di garanzia

Dalla posizione di garanzia traggono poi origine gli obblighi di garanzia, i quali, in quanto consistenti nell’imposizione di specifiche azioni impeditive dell’evento, sono alla fine i veri strumenti di individuazione della o delle omissioni tipiche.
Poiché gli obblighi di impedimento concorrono all’individuazione del fatto tipico commissivo mediante omissione, ne viene che rispetto ad essi si pongono forti esigenza di legalità. Ma, non vi è dubbio che nell’attuale realtà dell’ordine giuridico, sia la configurazione legale della posizione di garanzia che la previsione degli obblighi di impedimento degli veneti lesivi, sono affetti da una certa carenza di legalità. Questo perché cmq il diritto penale non può prevedere né le infinite relazioni interpersonali in cui un soggetto viene ad instaurare legami di solidarietà con un altro, né può convertire qualunque potere fattuale di modificare il corso degli eventi in un corrispondente obbligo giuridico di impedire l’evento ex art. 40.2 c.p.
conseguenza pratica => la posizione di garanzia viene spesso ricavata in via interpretativa dalla presenza di qualche norma che genericamente fa riferimento ad una relazione tra 2 soggetti o tra un soggetto e la “cosa” fonte di pericolo.
Per quanto riguarda l’individuazione degli obblighi di garanzia => l’esigenza di legalità imporrebbe non solo la specificità dell’obbligo, cioè della previsione di un’azione imposta dall’ordin. proprio per l’impedimento di quell’evento lesivo costitutivo della fattispecie, ma anche la fonte rigorosamente legislativa, con esclusione di tutte le altre fonti subordinate.
Sennonché, la realtà è ben diversa, poiché gli obblighi di impedimento vengono spesso tratti da enunciazioni normative generiche che fanno riferimento + che altro alla complessiva posizione di garanzia, come ad es. quella per cui il coniuge ha il dovere dell’”assistenza materiale” (art. 143 c.c.), lasciando al giudice la successiva opera di concretizzazione degli obblighi specifici.
Precisazioni:
La contrapposizione tra esigenze liberal-garantiste di legalità e esigenze social-solidaristiche di tutela ha condotto alla elaborazione di 2 orientamenti contrapposti nell’individuazione dottrinale e giurisprudenziale degli obblighi di impedimento dell’evento e delle loro fonti.
orientamento c.d. funzionale o sostanziale => secondo cui la fonte degli obblighi di garanzia risiede essenzialmente nella stessa posizione di garanzia, intesa come quella situazione di fatto in cui un soggetto viene a trovarsi investito di un potere-dovere di salvaguardia dei beni giuridici di altri soggetti che sono entrati con lui in tale rapporto di affidamento.
Tale orientamento. mentre risponde pienamente alle esigenze solidaristico-sociali di tutela nel desumere gli obblighi dalle situazioni fattuali di reciproco affidamento tra i soggetti, si pone in plateale contrasto con le esigenze di legalità sotto il duplice profilo sia della fonte non legislativa sia del contenuto indeterminato degli obblighi di impedimento.
orientamento formale => secondo cui occorre che l’obbligo giuridico di agire sia espressamente stabilito da una fonte normativa valida.
Se tale tesi è del tutto conforme alle esigenze di legalità, i suoi eccessi rischiano di dimenticare le esigenze sostanziali di tutela soggiacenti al reato commissivo mediante omissione:
_ da un lato: il reato commissivo mediante omissione non può fondarsi semplicemente sulla mera violazione di un obbligo di agire, senza cioè che l’obbligo sia funzionalmente diretto proprio all’impedimento dell’evento lesivo.
_ dall’altro: non basta la invalidità della fonte dell’obbligo ad escludere la sua sussistenza e rilevanza penale.
L’orientamento oggi dominante tende a realizzare una sintesi tra i 2 precedenti, assumendo:
dal 1°: la necessità che l’obbligo sia contenutisticamente finalizzato proprio all’impedimento dell’evento lesivo costituito del reato.
dal  2°: il requisito di una base legale e di un contenuto determinato l’obbligo.
Fonti dell’obbligo
l’esigenza di legalità dovrebbe comportare la loro limitazione alla legge (e gli atti equiparati) e al contratto.
Il richiamo alla legge dovrebbe comportare l’esclusione di tutte le fonti subordinate alla legge, es. i regolamenti, le circolari, le ordinanze.., salvo che esse abbiano un ruolo meramente specificativo dei contenuti della legge.
Mentre il contratto potrebbe legittimamente essere fonte di obblighi giuridici di impedimento dell’evento (il contratto stipulato con la guida alpina o con le agenzie di sicurezza privata) in virtù dell’art. 1372 c.c., il quale stabilisce che il contratto ha forza di legge tra le parti.
In questa prospettiva dovrebbero essere escluse tra le legittime fonti dell’obbligo di impedimento la negotiarum gestio e la consuetudine.