Distinzione tra fonti formali e fonti sostanziali

2.1La separazione dei poteri quale presupposto della legalità

Solo in presenza di una distinzione e pluralità di organi è realisticamente plausibile ipotizzare quella selezione delle possibili fonti di produzione del diritto in cui consiste la legalità.

2.2Le fonti sostanziali quali matrici e quelle formali quali strumenti di distribuzione del potere normativo

Tutta la produzione giuridica attinge sempre a valori, interessi, scopi sociali, alla stregua dei quali vengono valutati i comportamenti; attinge cioè a fonti sostanziali.
La traduzione delle fonti sostanziali in regulae iuris può avvenire:
direttamente: mediante l’adozione del parametro valutativo che viene messo immediatamente a contatto con il comportamento da valutare => la fonte sostanziale è dunque l’unica ad operare la qualificazione giuridica ed essa è nelle mani direttamente dell’organo che deve procedere a tale qualificazione. Es. giudice in caso di pregiudizievoli interessi sociali, formula direttamente la regola iuris. La fonte sostanziale viene utilizzata senza intermediazioni.

indirettamente: vi è un soggetto intermedio che, interpretando ed esprimendo il valore sociale (attingendo cioè alla fonte sostanziale), formula una regola iuris nel senso ad es. che solo determinati comportamenti e non altri devono essere valutati come socialmente pregiudizievoli. Es: in caso di comportamento diverso da quelli preventivamente oggetto di valutazione normativa, il giudice non può attingere direttamente alle fonti sostanziali. Vi è l’intermediazione di una fonte interposta cd. “formale”, in quanto presuppone l’enunciazione della regola iuris da parte dell’apposito organo.

Se le “vere” fonti del diritto sono quelle sostanziali anche negli ordinamenti ispirati alla legalità sono però quelle formali ad imporsi nella produzione della regola iuris determinando un rapporto di subordinazione tra gli organi e i loro atti normativi.
La legalità, quale strumento di garanzia penalistica si è affermata come legalità formale.