Il principio di legalità nell’esperienza contemporanea

3.1Legalità “formale” e legalità “sostanziale”

Il primato della legge (atto generale ed astratto):
da un lato costituisce in ogni caso un vincolo ai poteri, amministrativo e giudiziario, più prossimi alle vicende concrete, ostacolandone quindi un esercizio arbitrariamente ispirato alla sopraffazione di quel singolo soggetto;
dall’altro questo vincolo si presenta come espressione di un potere democraticamente fondato e quindi dai contenuti presumibilmente rispettosi delle posizioni e dei diritti individuali di tutti.

Si contrappongono sistemi a legalità “sostanziale” e legalità “formale” sulla base rispettivamente della possibilità che hanno gli organi dell’applicazione del diritto, in modo speciale il giudice, di attingere direttamente alle fonti sostanziali, ovvero della necessità di osservare fonti (formali) intermedie frapposte da organi diversi, titolari tendenzialmente monopolistici del potere di attingere alle fonti sostanziali.

3.2Legalità e condizioni politico istituzionali

A_ Sistema a legalità  "sostanziale"
In quanto consente al giudice l’utilizzazione immediata del parametro valutativo senza l’intermediazione di norme interposte di qualificazione, permette una maggiore aderenza del diritto alla realtà concreta, una maggiore “giustizia”. In questi sistemi tutto il “peso” e la responsabilità di trarre la produzione normativa dalle fonti sostanziali ricade sull’organo giudiziario.

B_ sistema a legalità “formale”.
Se l’interposizione della preesistente regula iuris tra fonti sostanziali e caso concreto rende più difficile l’adeguamento alla realtà, per altro verso il vincolo da esso rappresentato non manca di creare una certa continuità oggettiva e funzionale tra potere politico e attività giudiziaria, non certo su un piano di omogeneità politico-sociale o di condizionamento e controllo politici, bensì nella prospettiva più formalizzata del monopolio legislativo e della sua garanzia: “i giudici sono soggetti solo alla legge (art. 101.2 Cost.).
Tali sistemi non sono affatto immuni da interne tensioni: se da un lato sono in grado di garantire efficacemente contro il pericolo di arbitrarietà, sopraffazioni e ingiustizie di trattamenti del singolo caso, dall’altro però la loro rigidità formale rende spesso arduo l’adeguamento della regola iuris alla multiforme realtà concreta.

3.3Legalità ed evoluzione sociale

L’alternatività tra legalità formale e sostanziale è fortemente condizionata sia da fattori politici e istituzionali sia dall’evoluzione sociale.
La fonte formale con la sua cristallizzazione testuale è meglio in grado di neutralizzare quelle incertezze applicative che le fonti sostanziali non mancano di produrre proprio quando il contesto sociale e culturale è eterogeneo e conflittuale.  

4.fonti e contenuti del principio di legalità

4.1Le fonti, costituzionali e di legge ordinaria, del principio di legalità   

Art. 1 cp: Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite.

Art. 199 cp: Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti (art. 25.3 Cost.)

Art. 14 prel.: Le leggi penali (…) non si applicano oltre i casi e i tempi in essi considerati.

Oggi il principio di legalità è assurto alla piena dignità costituzionale, essendo espresso in modo chiaro nell’art. 25.2 Cost. “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”.


Il principio di legalità assume tre aspetti che riguardano:

la fonte,                  principio di riserva di legge
il contenuto,               principio di determinatezza e di tassatività (divieto di analogia)
la sua efficacia nel tempo,     principio di irretroattività.