Definizione di circostanze obbligatorie o facoltative

a seconda che il giudice, accertata la circostanza, debba o possa procedere all'aumento o alla diminuzione (per la prima ipotesi v., ad es., gli artt. 61, 62, 576, 577, 625; per la seconda v., ad es., gli artt. 99, 114 co. 1-3).
Allorchè il legislatore, dopo aver compiutamente definito la situazione circostanziante, sembra rendere facoltativo per il giudice disporre la variazione di pena, utilizzando il verbo “può”. Il significato di questa discrezionalità nell’applicazione della circostanza va inteso non già nel senso che il giudice abbia l’arbitrio di decidere a suo piacimento se applicare o meno la variazione della pena… ma il legislatore ha provveduto ad una indicazione solo parziale della fattispecie circostanziante, lasciando poi al giudice il compito di verificare se esistono in concreto ulteriori elementi significativi che confermino o escludano le ragioni della diversa gravità del reato (indiziata dalla fattispecie circostanziale cd. facoltativa).
Un’ipotesi particolarmente importante di circostanza cd. facoltativa è la recidiva. Art. 99: l’aver commesso il reato avendo già riportato una condanna definitiva per un precedente reato non è sufficiente a far ritenere esistente nel colpevole quella insensibilità al diritto che costituisce il fondamento della circostanza: occorre pertanto che il giudice ne cerchi una conferma (o una smentita) nella valutazione di ulteriori elementi concreti diversi dall’esistenza della precedente condanna, di cui dovrà dar conto nella motivazione.
Nonostante il contrario avviso della giurisprudenza, sembra indubbio che se la facoltatività della recidiva significa necessità di un accertamento in concreto della insensibilità del reo, è lo stesso status di recidivo che non può essere dichiarato senza quell’accertamento, con la conseguenza che la cd. facoltatività investe congiuntamente tutti gli effetti della recidiva.