Criteri per la definizione di interesse legittimo e diritto soggettivo in un contrasto tra privati e P.A.

Criteri per la definizione di interesse legittimo e diritto soggettivo in un contrasto tra privati e P.A.

Il procedimento amministrativo si caratterizza per lo svolgersi in fasi. Di questa è importante il momento della partecipazione perché permette ai privati e ai soggetti interessati di far conoscere il proprio punto di vista della PA, prima che questa decida un provvedimento motivato. La motivazione serve per la tutela di chi potrebbe essere danneggiato e di chi potrebbe fare ricorso.
Abbiamo parlato anche della posizione del singolo cittadino e cioè dell’interesse legittimo che si ha nel momento in cui c’è una coincidenza tra l’interesse del privato e quello del pubblico.
Esempio
Se partecipo ad un concorso, nei quale vince chi ha i migliori titoli e ha svolto una migliore prova, il mio interesse personale a vincere il concorso è anche un interesse legittimo in quanto coincide con l’interesse pubblico ( cioè la PA assume il migliore possibile ) ed è quindi meritevole di tutela. Chi fa ricorso al giudice amministrativo, ma non ha titoli richiesti ( si è classificata decima o    ventesima ) non trova una specifica tutela perché il suo interesse privato non coincide con quello pubblico.
La distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi nel nostro ordinamento è fondamentale in quanto da essa deriva la ripartizione della competenza tra i giudici.
In Italia, lo dice la costituzione, il giudice amministrativo è quello degli interessi legittimi, il giudice ordinario è quello dei diritti soggettivi.
Se c’è una controversia tra voi, privato, e la PA, non è necessariamente competente il giudice amministrativo, il TAR o il Consiglio di Stato ( secondo grado ). Bisogna porsi un problema :
Qual è la posizione giuridica soggettiva del privato?
Se è di interesse legittimo è competente il giudice amministrativo, se il privato ha un diritto soggettivo la competenza è del giudice ordinario.
L’interesse legittimo è una posizione giuridica più debole, che ha tutela perché coincide con l’interesse pubblico.

Esempio
Se si vuole aprire un bar nel centro storico bisogna presentare una domanda che deve essere conforme a quanto prevede la legge, il regolamento comunale, o che ha previsto una serie di uscite di sicurezza, o una serie di standard igienico-sanitarie. Se questa domanda coincide con tutta una serie di interessi pubblici, il suo accoglimento ci dà un interesse legittimo. Se la domanda invece non è conforme al regolamento, per quanto io abbia un interesse a essere autorizzato, questo rimane privato che non ha tutela e non coincide con quello pubblico.
In questo caso ( o nel caso del concorso ) ad un rifiuto della PA io posso rivolgermi a un giudice amministrativo perché suppongo di essere titolare di un interesse legittimo. Se questo è vero il giudice mi tutelerà, al contrario ho un interesse non giuridicamente rilevante e non ci sarà tutela. Ed è questa la specificità del diritto amministrativo.
Diverso è il caso di controversie tra PA e privati che abbiano a interesse diritti soggettivi, che sono una situazione giuridica soggettiva piena. Con il diritto soggettivo non c’è il problema della coincidenza o no con l’interesse pubblico.

Esempio
Se io affitto un mio immobile al comune di Lecce perché ne faccia degli uffici e questo a fine mese non mi paga l’affitto ( abbiamo stipulato un contratto di diritto privato con 5000 euro di affitto ), io ho un diritto soggettivo  ad avere quei 5000 euro. E’ una situazione soggettiva giuridica piena e per tutelarmi vado davanti il giudice ordinario.
Alcune materie però sono talmente difficili e complicate che non è facile distinguere se si parla di interesse legittimo  e  diritto  soggettivo ( servizi pubblici, alcuni settori dell’edilizia e dell’urbanistica ). Per risolvere il problema si è deciso che in alcune materie più complicate, che ormai sono sempre di più, si definisce una competenza esclusiva del giudice amministrativo cioè delle materie sono state completamente riservate  al giudice amministrativo. In queste materie non ci si chiede se il privato è in una situazione di interesse legittimo o diritto soggettivo perché in ogni caso è competente il giudice amministrativo.
Questo meccanismo genera però un po’ di dubbi perché sembra perfetto nella sua ripartizione.

Esempio
In materia di appalti pubblici, l’università di Lecce deve fare una gara per acquistare 1000 lavagne nuove, fa’ un bando a cui partecipano 100 ditte e ognuna fa la propria offerta. Si aggiudica la gara la ditta X, la cui offerta è particolarmente vantaggiosa da un punto di vista economico anche se le lavagne che produce sono piuttosto scadenti. L’impresa che arriva seconda è convinta che il criterio per vincere la gara non era solo il prezzo più basso ma era quello dell’offerta economicamente vantaggiosa, quindi un confronto non solo sul prezzo ma anche sulla qualità del prodotto e decide di fare ricorso ( pensa che le sue lavagne siano migliori qualitativamente parlando anche se costano di più ) al giudice amministrativo perché ha un interesse legittimo.

Dall’esempio precedente
L’impresa Y vince il ricorso e stipula il contratto da 100.000 €, da pagare in 10 rate da 10.000 €. Alla prima mensilità però, per debiti e vari problemi, l’università di Lecce non paga. L’impresa Y per richiedere il pagamento di quella somma si rivolge al giudice ordinario.
Nella stesso settore, appalti, ci sono 2 possibili fattispecie: un momento che attiene alla gara e alla scelta del contraente in cui c’è un interesse pubblico ( e quindi interesse legittimo ) e quello dopo la stipula del contratto, se la PA e il privato si litigano, in cui il privato ha una situazione di diritto soggettivo e va dal giudice ordinario.
Quando è che c’è interesse legittimo e quando un diritto soggettivo?
Un interesse legittimo di solito c’è in tutti quei casi in cui la PA esercita non solo un potere autoritativo ( agisce in modo unilaterale ), ma anche discrezionale.

Esempio
Nel concorso pubblico l’autorità sceglie, tra tanti partecipanti, colui che ha più titoli esercitando un potere autoritativo discrezionale ( perché secondo lei c’ha più titoli ).
Discrezionale non vuol dire arbitrario ma la PA deve scegliere con proprie valutazioni colui che secondo criteri di logicità, di proporzionalità, di giustizia, di rigorosità risulti essere il più bravo. Nella realtà è molto difficile essere discrezionale per la PA perché la discrezionalità è soggettiva, mentre essa cerca di renderla il più oggettiva possibile e per farlo attribuiscono i c.d. sottopunteggi quindi punteggi per le caratteristiche del candidato  ( es. da 0 a 5 punti per il voto di laurea, ecc. ). Attribuire criteri, comunque è un segno di trasparenza e civiltà nonostante molti pensano che creandoli la PA utilizzi 10 volte il potere discrezionale anziché una.
Il privato rispetto a questo potere autoritativo-discrezionale ha una posizione debole e deve avere la speranza che il suo interesse privato coincida con l’interesse pubblico.
Con il diritto soggettivo la PA anche se sta esercitando un potere autoritativo deve svolgere una attività vincolata ( che è quell’attività che non ha margini di discrezionalità ).

Diritto soggettivo e attività vincolata: esempi pratici

Esempio
Se voi avete superato tutti gli esami del corso di laurea, la tesi e vi siete laureati dopodiché andate all’università e richiedete un provvedimento amministrativo della laurea, questa non può rifiutarvi per il vostro aspetto fisico o ha un’antipatia nei vostri confronti, perché è un attività vincolata, non ha margini di scelta. Voi avete un diritto soggettivo pieno ad avere la laurea.
La stessa cosa quando richiedo la carta di identità.

Esempio 2
Se io ho fatto un esame di avvocato e la commissione lo ha ritenuto insufficiente , mentre io non lo ritengo tale e voglio fare ricorso, ho un interesse legittimo perché la PA ha esercitato un potere discrezionale sul mio voto.
Riassumendo ( regola generale )
Il giudice amministrativo si occupa degli interessi legittimi e nelle materie in cui ha competenza esclusiva può decidere sia in casi di interesse legittimo che di diritti soggettivi.
Il giudice ordinario è competente per i diritti soggettivi.
Quando la PA esercita un potere autoritativo-discrezionale dall’altra parte c’è un interesse legittimo.
Quando la PA esercita un’attività vincolata diritto soggettivo.
Tutto questo meccanismo però ha un piccolo limite.
Qual è il diritto soggettivo più pieno? Il diritto di proprietà.
Qual è il potere autoritativo-discrezionale per antonomasia? L’esproprio ( la PA con una scelta discrezionale, la comunicazione d’avvio, decide di espropriare )
Abbiamo da un lato l’esercizio di un potere autoritativo-discrezionale, dall’altro abbiamo non  un interesse legittimo ( come ci saremo dovuti aspettare ) ma il più forte dei diritti soggettivi, il diritto di proprietà che è inviolabile.
Da qui il nostro meccanismo va in crisi perché ci si chiede chi sia il giudice competente a cui fare ricorso contro il provvedimento di esproprio. Si ricorre, in questo caso, al TAR.

Come si spiega questa soluzione?
TEORIA DELL’AFFIEVOLIMENTO
In questo caso il potere autoritativo-discrezionale è talmente discrezionale e autoritativo che pur di farlo rientrare nella regola generale ha la capacità di fare affievolire la posizione di diritto soggettivo in interesse legittimo ( da una posizione più forte si passa a una più debole ).
E’ una forzatura, ma era l’unico modo per deviare dalla regola generale ed è molto importante perché il proprietario della casa per cercare di salvarla dall’esproprio non dovrà solo esibire il contratto di proprietà, ma deve dimostrare per far ricorso al giudice amministrativo che espropriare la sua abitazione non è da un punto di vista dell’interesse pubblico la migliore soluzione possibile    ( mentre prima bastava solo esibire il contratto di proprietà ).

Esempio
Per convincere il giudice a non farsi espropriare la casa, si potrebbe dire che costruire la strada in un terreno adiacente la proprietà comporterebbe minori costi, sarebbe meno pericolosa. Deve dimostrare che l’esproprio deve avvenire in un terreno diverso.

In generale
Se abbiamo un diritto soggettivo pieno che si scontra con il potere autoritativo-discrezionale questo si affievolisce in interesse legittimo ( sempre grazie alla teoria dell’affievolimento ).
La regola generale può essere accompagnata da un altro criterio ( che deriva dalla dottrina tedesca ) che distingue l’attività dell’amministrazione in attività del prendere e in attività del dare. La regola generale e questo criterio sono concorrenti nel senso che se il primo non ci aiuta correttamente dobbiamo chiederci se l’attività che sta svolgendo la PA è quella del prendere o del dare.
In altre parole c’è un’amministrazione che prende e un’amministrazione che dà.
L’amministrazione che prende è un’amministrazione che leva qualcosa, il privato si trova nella posizione di interesse legittimo ( un’amministrazione che espropria oppure una che sanziona sono quelle che prendono ).

Esempio
La polizia municipale fa’ un controllo nel mio locale e scopre che le condizioni igienico-sanitarie non sono ottimali; può irrogarmi una sanzione di chiusura da 1 a 90 giorni e mi chiude per 70 giorni. La PA sta esercitando un potere discrezionale, mentre io ho una posizione di interesse legittimo. Se io faccio ricorso vado dal giudice amministrativo e devo dimostrare che la PA ha fatto un cattivo uso del potere discrezionale, cioè ha esagerato.
L’amministrazione che dà è quella che svolge tutta una serie di attività sociali ( pensioni pubbliche, servizi ospedalieri, trasporti pubblici ), il privato ha una situazione giuridica amministrativa di diritto soggettivo ( con la pensione una PA non può scegliere di darla o no a certi soggetti o all’età che vuole ). L’attività che svolge la PA è vincolata.

Esempio
Se io devo avere delle prestazioni sanitarie, l’amministrazione le deve dare. Quando le nega perché ad es. sono sovraffollati è una cosa gravissima, sta ledendo una situazione di diritto soggettivo.
Anche questo criterio ha bisogno di un accorgimento teorico. Quando parliamo di amministrazione che prende, quindi di interesse legittimo bisogna fare attenzione al tipo di autorizzazioni.
Un’autorizzazione per aprire un ristorante o le concessioni demaniali per aprire uno stabilimento balneare sembrerebbe che derivano da un’amministrazione che dà, invece questi casi rientrano nell’amministrazione che prende.

Perché?
In un paese liberalizzato, in cui non c’è nessuna ingerenza della PA, se io dovessi aprire un esercizio dovrei poter essere libero di farlo quando mi pare. In questo sistema però siamo tutti abituati al concetto di autorizzazione soprattutto se si vuole legittimare l’apertura di un esercizio.
Questo perché lo Stato ha fatto una scelta nel dire che tutta una serie di attività del privato sono sostanzialmente vietate  a meno che la PA non fa venir meno questo divieto con una istanza presentata dallo stesso privato.
Quando si chiede l’apertura di un’attività si richiede sostanzialmente la rimozione di un divieto, quindi l’amministrazione non ti sta dando qualcosa, sta semplicemente rimuovendo un divieto in cambio comunque di un onere ( ad es. un canone per la concessione demaniale, oppure un contributo, una tassa ) quindi è un’amministrazione che prende.


Esempio
Se io voglio costruire sul mio terreno una casa devo comunque chiedere un permesso a costruire, pagando anche degli oneri di urbanizzazione. In questo caso ho una posizione di interesse legittimo perché la PA ha esercitato un potere discrezionale e inoltre ha esercitato un attività che prende.