Il diritto amministrativo, diritto della Pubblica Amministrazione

Parlando di diritto amministrativo ci riferiamo agli ordinamenti ed agli Stati cosiddetti a regime amministrativo (come Italia, Francia, Germania). Si tratta di Stati che hanno un diritto speciale, finalizzato a regolare i rapporti tra privati e Pubblica Amministrazione. Gli stati a regime amministrativo hanno un apposito settore del diritto, cosiddetto diritto speciale, che serve a disciplinare i rapporti tra privati e Pubblica Amministrazione.
Per comprendere bene l’essenza degli stati a diritto amministrativo ci dobbiamo porre il problema opposto, ovvero: quali sono gli stati senza diritto amministrativo?
Secondo la ricostruzione classica (ormai un po’ superata) gli stati senza diritto amministrativo erano principalmente gli ordinamenti di common law (Regno Unito, etc.). Gli ordinamenti di common law hanno come caratteristica principale il fatto che il diritto viene creato dal giudice; il precedente giusisprudenziale e giurisdizionale costituisce una fonte del diritto.
Da noi le fonti del diritto sono la Costituzione, le leggi, i regolamenti; nell’ordinamento inglese, oltre ad alcuni principi generali scritti nelle leggi, il diritto viene formato dal giudice. Il giudice, con i suoi precedenti, oltre a regolare il caso concreto, crea un nuovo precedente che si applica alle fattispecie analoghe. Ma questa (“il giudice crea diritto”) non è l’unica caratteristica degli ordinamenti di common law. Infatti common law significa diritto comune, e questa è una differenza fondamentale rispetto agli Stati a regime amministrativo. Nell’ordinamento inglese, di common law o diritto comune, non esiste un diritto speciale che regola i rapporti tra privati e Pubblica Amministrazione, ma esiste un solo diritto, comune appunto, che si applica a tutti indistintamente. Cioè nell’ipotesi di un’eventuale controversia tra due privati si applica il diritto comune, ma anche nell’ipotesi di controversia tra un privato ed una Pubblica Amministrazione si applica il diritto comune.
In Italia un discorso di questo tipo sarebbe impossibile perché ad esempio:
se litigano due condomini si applica il diritto privato, con la disciplina del Codice Civile;
se c’è una controversia tra un privato cittadino ed una Pubblica Amministrazione, perché il cittadino ha chiesto una concessione per costruire e la suddetta gli è stata negata, si applica il Diritto Amministrativo.
Un altro esempio concreto:
nel nostro ordinamento, quando la Pubblica Amministrazione deve realizzare un’opera pubblica come una tangenziale, e per realizzarla deve intervenire su aree di proprietà dei privati, la Pubblica Amministrazione espropria i terreni d’interesse;
nel diritto inglese, fino a qualche tempo fa (ora qualcosa sta cambiando) se la Pubblica Amministrazione doveva costruire un’opera pubblica laddove era presente una casa, o una villa, o un’abitazione, non aveva lo strumento dell’espropriazione, che non è prevista nei sistemi di common law in quanto essi non hanno il diritto speciale. Quindi la Pubblica Amministrazione doveva applicare le regole del diritto comune sulla vendita e l’acquisto, e comprare il luogo di interesse.
Il diritto amministrativo, negli ordinamenti a regime amministrativo, è una grande prerogativa, uno strumento in più che viene concesso alla Pubblica Amministrazione, sebbene la Pubblica Amministrazione possa agire anche iure privatorum ovvero come se fosse un soggetto privato (ad esempio se il Comune di Lecce vuole acquistare un palazzo per fare un investimento, può acquistarlo agendo come un privato). La P.A. ha la possibilità di utilizzare, oltre alle regole del diritto privato, anche il diritto speciale (amministrativo) che attribuisce alla Pubblica Amministrazione una posizione di supremazia. Il diritto amministrativo attribuisce alla P.A. una posizione di supremazia rispetto ai privati (si veda l’esempio dell’esproprio: la supremazia della P.A. è talmente netta che non richiede il consenso del privato per acquisire la proprietà; basta un atto unilaterale da parte della P.A., senza consenso da parte di chi subisce l’esproprio) ; la P.A. in questo caso agisce autoritativamente.


Supremazia della P.A. sul cittadino

Il diritto amministrativo è il diritto della supremazia della P.A. rispetto alla sfera privata. Il privato che vuole costruire, deve chiedere l’autorizzazione all’amministrazione, che in posizione di supremazia accetta o rifiuta di concedere l’autorizzazione (indipendentemente dai modi per sindacare sulla correttezza del procedimento).
Altro elemento tipico degli ordinamenti a diritto amministrativo è quello di avere un giudice speciale che applica il diritto speciale. Le regole particolari individuate dal diritto speciale amministrativo sono applicate da un giudice speciale (il giudice amministrativo).
Chi sono i giudici amministrativi in Italia?
i Tribunali Amministrativi Regionali TAR, organi di primo grado; c’è un TAR per ogni Regione in genere, in realtà ne abbiamo uno per ogni sede di Corte d’Appello, e ci sono regioni in Italia che hanno più di una sede di Corte d’Appello. Ad esempio la Puglia ha sedi di Corte d’Appello a Bari e Lecce; essere sede di Corte d’Appello significa avere una sede riconosciuta a livello regionale, presso la quale ad esempio si svolgono gli esami di Stato per avvocato (Brindisi e Taranto fanno riferimento al TAR di Lecce, quindi per sempio un atto illegittimo adottato dal Comune di Brindisi si impugna davanti al TAR di Lecce, un atto illegittimo adottato dal Comune di Bari si impugna davanti al TAR di Bari; in ambedue i casi l’appello si fa a Roma al Consiglio di Stato)
il Consiglio di Stato (unica sede a Roma), che si occupa di tutte le cause di appello del giudizio amministrativo.
Nei Paesi di common law non c’è il diritto amministrativo, e non c’è neppure un giudice speciale che lo possa applicare. Nei Paesi di common law non esistono i corrispondenti del TAR o del Consiglio di Stato, tutte le controversie vengono decise dagli stessi giudici, ovvero dalle corts o tribunali ordinari, che dirimono sia le liti tra condomini, sia le liti tra privati e Pubblica Amministrazione.
Per completezza però dobbiamo dire che nei Paesi di common law c’è una recente tendenza a far emergere lentamente alcune regole fondamentali che si applicano solo rispetto alla Pubblica Amministrazione (c’è la tendenza recente ad elaborare alcuni principi generalissimi di diritto amministrativo).
Nel nostro ordinamento ci sono ormai oltre 7000 leggi che disciplinano i rapporti tra privati e Pubblica Amministrazione, ma non esiste un codice del diritto amministrativo (esiste il Codice Civile che raccoglie le leggi che disciplinano i rapporti tra privati), solo tante leggi (sull’edilizia, sull’urbanistica, sul pubblico impiego, etc.) che disciplinano in modo speciale il rapporto tra privati e Pubblica Amministrazione.
In Gran Bretagna qualche principio di diritto che si applica solo alla Pubblica Amministrazione sta lentamente emergendo. Anche nei Paesi di common law sta quindi diffondendosi la tendenza a creare una parte di diritto che riguardi il rapporto privati-P.A., l’esistenza del solo diritto comune è gradualmente messa in discussione, si stanno introducendo principi di diritto amministrativo.
Ma alla luce di ciò si inizia a prevedere, nei regimi di common law, la presenza di un giudice speciale?
Allo stato attuale non è stato istituito un giudice amministrativo ma esistono degli administrative tribunals (tribunali amministrativi che però non sono come i nostri TAR perché non sono veri e propri organi giurisdizionali ma sono organi che appartengono alla Pubblica Amministrazione, apparati della P.A. che esercitano funzioni paragiurisdizionali). Quindi se un cittadino inglese è in lite con la pubblica amministrazione inglese, ha due possibilità:
andare davanti al giudice ordinario ovvero alle corts (cosa impossibile in Italia, da noi in questo caso ci si deve recare necessariamente innanzi al TAR);
andare davanti agli administrative tribunals che sono apparati della pubblica amministrazione con funzioni paragiurisdizionali. Ciò espone questi apparati al problema dell’indipendenza, in quanto i componenti dei tribunals appartengono alla pubblica amministrazione e non sempre riescono a decidere con imparzialità.
Da noi esistono forme simili agli administrative tribunals?
Un ruolo simile è quello svolto dal prefetto (parte della pubblica amministrazione, con funzione paragiurisdizionale) in caso di ricorso amministrativo (chi ha subito una multa per eccesso di velocità ad esempio può scegliere: rivolgersi al giudice oppure presentare reclamo al prefetto; questa seconda soluzione è più economica e non richiede l’assistenza di un avvocato; in seguito il prefetto sceglie di accogliere o meno il ricorso).
Quindi gli administrative tribunals non sono giudici amministrativi (come i nostri TAR), ma apparati della Pubblica Amministrazione che dirimono controversie tra privati e Pubblica Amministrazione, in forma di organi paragiurisdizionali che hanno un limite insito nell’indipendenza e imparzialità (non sempre garantita).
Riassumendo: il nostro ordinamento è in regime di diritto amministrativo, riconosce una legislazione speciale ed una giurisdizione ad hoc, costituita dai giudici amministrativi.
L’Italia appartiene all’Unione Europea ed all’ordinamento comunitario.
L’ordinamento comunitario è a diritto amministrativo (come in Italia, Francia, Germania) o di common law?
Ovvero:
ha un giudice amministrativo?
riconosce una legislazione speciale?
L’ordinamento comunitario prevede la Corte di Giustizia ed il Tribunale di primo grado (giudici comunitari). Per molti anni si è negata l’esistenza di un diritto amministrativo comunitario, asserendo che la Comunità Europea rientra nel modello di common law, perché non prevede un giudice amministrativo e perché nell’ordinamento comunitario la Corte di Giustizia (con i suoi precedenti) crea diritto.


La P.A. è un soggetto con una pluralità di fini

Chi porta avanti la tesi dell’inesistenza del diritto amministrativo europeo (teoria negativa, che associava la Comunità Europea ai sistemi di common law), oltre alle suddette considerazioni formali, pone una considerazione di ordine sostanziale: “il diritto amministrativo non può esistere nell’ordinamento comunitario in quanto esso non è necessario” – ciò alla luce del fatto che il diritto amministrativo serve a regolare i rapporti tra privati e P.A., con la Pubblica Amministrazione definita come soggetto con una pluralità di fini (in Italia ad esempio la Pubblica Amministrazione si occupa di sanità, istruzione, gare di appalto, concorsi pubblici, incolumità pubblica, ambiente, etc., ovvero è una P.A. che esercita il suo potere autoritativo a 360°; certificati di laurea, concessioni edilizie, etc. sono tutti atti sotto il controllo della P.A., la P.A. copre una pluralità di interessi che riguardano soggetti privati). I sostenitori della tesi dell’inesistenza del diritto amministrativo europeo ovvero comunitario sostengono che a livello europeo il diritto amministrativo non serve in quanto:
manca una pubblica amministrazione che abbia una pluralità di fini
mancano i privati da contrapporre alla P.A., in quanto soggetti dell’ordinamento comunitario sono gli Stati membri
Esempio: per laurearsi non si chiede il certificato alla Comunità Europea, perché non rientra nelle competenze dell’UE (non fa parte dei suoi fini). Ciò in quanto la Comunità Europea (con le sue tre comunità) non ha una pluralità di fini (sempre secondo la tesi negativa).
Le 3 comunità che formavano l’Unione Europea erano:
CEE Comunità Economica Europea, poi divenuta Comunità Europea (scopo: creazione del mercato unico);
CECA (non esiste più, alla sua costituzione era stato previsto che dovesse durare 50 anni e dunque nel 2002 è venuta meno) Comunità Europea del carbone e dell’acciaio (scopo: consentire il libero scambio di carbone e acciaio);
EURATOM.
Le tre comunità non avevano fini generali, ma erano state istituite per finalità esclusivamente economiche (e circoscritte), dunque non era necessario il diritto amministrativo perché mancava la caratteristica della molteplicità dei fini (questo secondo i fautori della tesi negativa). Inoltre le tre comunità avevano come interlocutori gli Stati, e non i privati: mancava così la dicotomia tra sfera pubblica complessa ed autonomia privata.
In questo scenario il diritto amministrativo non aveva una raison d’etre.
Questa tesi, che prevalse fino alla fine degli anni ’60, è stata radicalmente superata, perché i due fattori che giustificavano l’inesistenza del diritto amministrativo comunitario (mancanza di una pubblica amministrazione con pluralità di fini e assenza di soggetti interlocutori privati) con il passare del tempo sono venuti meno.
Infatti con i Trattati di Maastricht e Amsterdam, gli Stati membri hanno deciso di cedere alla Comunità Europea una sovranità sempre più ampia, trasferendo la sovranità in merito ad alcune materie: agricoltura, pesca, appalti, etc. Sempre maggiori materie sono state cedute alla Comunità, con conseguente perdita di sovranità degli stati membri, che hanno perso la possibilità di decidere in quello specifico settore.
Esempio: la Comunità decide che non è più possibile pescare il tonno pinna gialla, anche se in Italia la pratica era molto diffusa e redditizia. L’Italia non può opporsi e subisce l’imposizione.
Oggi l’ordinamento comunitario si occupa di tantissime politiche, non solo economiche ma anche giudiziarie, e le sue competenze sono in continua espansione. Così viene meno uno dei presupposti della teoria negativa (che sosteneva che la Comunità Europea avesse scopi solo economici). Infatti anche la Comunità Economica Europea è divenuta Comunità Europea, in quanto aveva tante finalità e non era più corretto considerarla una comunità con finalità solo economiche. Oggi l’amministrazione comunitaria ha tante finalità, è quasi un ordinamento a fini generali.
Per quanto riguarda il secondo aspetto (dopo aver concluso che la Comunità Europea è divenuta complessa e con tante finalità), possiamo dire che anche il secondo assioma della teoria negativa (soggetti dell’ordinamento comunitario sono gli stati e non i privati) è venuto meno in quanto sempre più spesso anche i privati diventano soggetti dell’ordinamento comunitario. Ciò perché nel 1992 il Trattato di Maastricht ha introdotto la cittadinanza dell’ Unione Europea (accanto alla cittadinanza dello stato di appartenenza), ed ogni privato cittadino è divenuto giuridicamente rilevante per l’ordinamento comunitario. Ogni cittadino ad esempio elegge il Parlamento Europeo ed è soggetto all’ordinamento comunitario, mentre nei primi anni di vita della comunità i parlamentari erano designati dagli stati (il Parlamento Europeo non era un organo elettivo, eletto dal popolo). Solo con il riconoscimento pieno della soggettività anche l’ordinamento comunitario ha ammesso l’elezione popolare a suffragio universale del Parlamento Europeo; inoltre oggi i privati se vogliono possono adire direttamente il Tribunale di primo grado o la Corte di Giustizia, oppure possono rivolgersi al mediatore europeo. Dunque i privati sono ormai diventati soggetti dell’ordinamento comunitario.
I due fattori della teoria negativa che non ammettevano la possibilità del diritto amministrativo comunitario sono venuti meno perché:
L’amministrazione comunitaria è a fini generali;
L’amministrazione comunitaria si rivolge sia agli stati che ai privati.
Con la dicotomia tra sfera pubblica e privata nasce il diritto amministrativo comunitario (perché è giusto che esista un diritto amministrativo che disciplini questa contrapposizione).
In apparenza manca però un giudice speciale a livello comunitario.
In realtà l’art. 230 del Trattato CE prevede che davanti alla Corte di Giustizia o al Tribunale di primo grado si possa svolgere un giudizio per l’annullamento degli atti adottati dalle istituzioni comunitarie che siano viziati da:
Incompetenza
Violazione dei trattati
Sviamento di potere
Violazione delle forme
Questi 4 vizi ricordano i vizi di illegittimità dell’atto amministrativo.


Corte di Giustizia e Tribunale

A livello comunitario esiste un diritto amministrativo ed anche un giudice amministrativo (che però non si occupa solo di diritto amministrativo come fanno i TAR in Italia); la Corte di Giustizia ed il Tribunale di primo grado svolgono sia funzione di giudice ordinario che funzione di giudice amministrativo. Non c’è un giudice ad hoc, la Corte di Giustizia ed il Tribunale di primo grado hanno, nell’ambito dell’indirizzo dato dall’art.230 del Trattato, funzioni di giudice amministrativo.
Quindi:
Abbiamo confutato il fatto che l’ordinamento comunitario non riconosca la dicotomia sfera pubblica – autonomia privata;
I privati esistono (come soggetti dell’autonomia privata contrapposta alla sfera pubblica) grazie all’istituzione della cittadinanza dell’Unione Europea;
La sfera pubblica ha una pluralità di fini;
Un rapporto dicotomico pubblico-privato esiste ed è regolato dal diritto amministrativo;
L’art.230 istituisce la competenza della Corte di Giustizia a valutare l’eventuale annullamento di atti amministrativi.


Diritto dell’Unione Europea e diritto comunitario

L’ordinamento comunitario oggigiorno somiglia quindi più ai sistemi di civil law che a quelli di common law.
Ora opereremo una precisazione contenutistica tra diritto dell’Unione Europea e diritto comunitario, tra Unione Europea e Comunità europea. Nell’ordinamento europeo esistono 3 pilastri:
1° PILASTRO
2°PILASTRO
3°PILASTRO
Nel primo pilastro opera il metodo comunitario, ovvero vi operano le tre comunità storiche (CEE, CECA ed EURATOM). Il metodo comunitario attiene ai settori nei quali davvero gli stati membri hanno ceduto la propria sovranità, quindi con il metodo comunitario si decidono le politiche relative alle materie nelle quali gli stati membri hanno ceduto il loro potere decisionale (pesca, agricoltura, aiuti di stato, appalti, etc.). In questi campi le comunità possono decidere al posto dello stato membro. Se una proposta passa a maggioranza, anche i Paesi contrari subiscono le conseguenze del procedimento relativo agli atti adottati. Gli stati, se la proposta passa a maggioranza, devono subire, sia se hanno votato a favore, sia se hanno votato contro. Gli atti adottati sono vincolanti (questi atti sono: regolamenti, direttive e decisioni).
Nel secondo pilastro opera il metodo intergovernativo.
Il secondo pilastro riguarda il PESC ovvero Politica Estera e Sicurezza Comune.
Nel terzo pilastro opera il metodo intergovernativo. Il terzo pilastro riguarda il GAI ovvero Giustizia ed Affari Interni.
Nel secondo e terzo pilastro gli stati membri non hanno ceduto totalmente la propria sovranità, perché i settori in oggetto riguardano argomenti molto delicati. Ad esempio in materia di giustizia l’Italia e gli altri Paesi mantengono la propria sovranità (perché non si può equiparare, ad esempio, la decisione sull’adozione della pena di morte al caso del tonno pinna gialla). Quindi nel secondo e terzo pilastro non si usa il metodo comunitario ma quello intergovernativo.
Caratteristiche del metodo intergovernativo:
Riunione dei capi di stato e di governo che deliberano non a maggioranza ma all’unanimità;
Gli atti, seppur adottati all’unanimità, non sono vincolanti;
Lo scopo è quello di stabilire un indirizzo comune.
Il diritto comunitario dunque è solo quello che si produce con il metodo comunitario.
Tutti e tre i pilastri fanno parte dell’Unione Europea. L’Unione Europea è il contenitore generale; mentre il diritto comunitario è solo nel primo pilastro, il diritto dell’Unione europea è tutto. Quindi Unione Europea e Comunità Europea sono due cose molto diverse. La costituzione europea, bocciata in sede referendaria da Francia ed Olanda, intendeva eliminare i pilastri per introdurre il metodo comunitario in tutti i settori e su tutte le materie dei tre pilastri.