La differenza di gerarchia delle fonti tra Italia e Inghilterra : un esempio

Una questione interessante sorge nel caso in cui due coniugi costruiscano a spese comuni la casa famigliare sul terreno di proprietà esclusiva di uno di loro, e siano in comunione dei beni.
Il regime patrimoniale della comunione dei beni comporta che in pendenza del matrimonio tutti gli acquisti compiuti dai coniugi, insieme o singolarmente, appartengono alla comunione, cioè danno luogo alla comproprietà dei due coniugi.
Ciò non toglie che i coniugi possano esser titolari di beni di proprietà esclusiva, per esempio perché uno di loro era proprietario di un bene immobile (il terreno) già prima del matrimonio.
I coniugi successivamente si separano, e con la separazione emerge un problema di divisione delle sostanze. La casa a chi spetta? Ci sono due vie per arrivare alla soluzione del problema:
- Si valorizza l’art 177 c.c., che prevede l’acquisto in comunione da parte dei coniugi che hanno scelto questo tipo di regime, con riferimento ad ogni acquisto effettuato durante il matrimonio. Possiamo, facendo leva sulle regole che prevedono i diritti reali minori contrapposti al diritto di proprietà, immaginare la proprietà separata della casa dal terreno (diritto di superficie). Applicando l’idea di diritto di superficie, potremmo giungere alla conclusione che è vero che il terreno era di proprietà esclusiva di uno dei coniugi, ma è anche vero che la casa è soggetta ad un diritto di superficie che cade in comunione, per cui la casa è comproprietà di entrambi e spetta metà ciascuno. Questa è la soluzione della maggior parte dei tribunali di merito italiani.
- La corte di cassazione valorizza invece la proprietà. Percorre un altro itinerario interpretativo e valorizza l’istituto dell’accessione (istituto in base al quale chi è proprietario di un fondo diventa proprietario anche di ciò che sul fondo è costruito). La casa viene realizzata su un fondo di proprietà esclusiva di uno dei due coniugi, la proprietà esclusiva del fondo si “irradia” anche alla casa, col risultato che per accessione la casa diventa di proprietà del coniuge proprietario del fondo. L’altro coniuge avrà diritto solamente, sulla base dell’azione di arricchimento ingiustificato, al rimborso delle spese che ha sostenuto per costruire la casa.
E’ evidente la differenza fra le due posizioni: da una parte si dice “metà del valore dell’immobile”, dall’altra “rimborso di metà delle spese di costruzione dell’immobile”.
Le controversie nascono, i Tribunali le risolvono nel modo suddetto, poi le parti adiscono la corte di cassazione che cassa la sentenza, con il risultato che la sua soluzione risulta poi essere quella effettivamente applicata.
Alla luce di questo esempio si capisce come in Italia il giudice sia libero, poiché ogni giudice ha di fronte alla controversia pieno potere decisionale, ma in realtà il presidente della cassazione, per come è strutturato il sistema giudiziario, ha grande potere persuasivo, tanto che l’avvocatura “va a caccia” del precedente di cassazione per i suoi casi, e se lo trova lo fa presente alla Corte.
Anche la Cassazione, tuttavia, sostiene delle tesi che possono rivelarsi, con il passare del tempo inadeguate, e cambia orientamento. Altro fattore che causa il cambiamento dell'orientamento della cassazione è il cambio generazionale, già ricordato in precedenza.
In Inghilterra il precedente vincola, la Corte inferiore deve stare al precedente della Corte superiore. Pertanto l'Alta corte di giustizia deve rispettare il precedente della Corte d'Appello, e le Corti d'Appello devono rispettare il precedente della House of Lords.
Qualora il precedente sia della stessa Corte che lo ha emesso (la Corte si ritrova cioè a dover risolvere una controversia identica o similare ad una sulla quale in precedenza si era già pronunciata), nei confronti della Corte che li ha emessi i precedenti hanno valore persuasivo.
Il precedente della Corte superiore ha valore vincolante, deve essere rispettato: il giudice che non lo rispetta innanzitutto emette una sentenza che verrà riformata (le parti ricorrono, e prima o poi si arriverà ad una corte di grado superiore che ha potere di riforma ed applicherà la soluzione del precedente), inoltre corre un rischio in quanto il suo atto potrebbe essere qualificato in termini di alto tradimento. Per cui non rispettare il precedente comporta una violazione piuttosto grave.
Quindi alla Corte inferiore il precedente della Corte superiore si impone, nei confronti invece di sé stessa, il precedente della Corte è solo persuasivo. Addirittura esiste un provvedimento della stessa House of Lords, del 1966, nel quale la Corte stessa sostiene di non essere vincolata dai propri precedenti. Di fatto però la Corte suprema tende ad essere molto cauta nello scostarsi dai suoi precedenti. Ogni tanto lo fa, ma non frequentemente per via della regola del precedente: in Inghilterra si può prevedere una soluzione giuridica in base a tale regola soltanto, non essendoci una legge.
In questo quadro cominciano a diventare chiare le differenze tra l'ordinamento giuridico inglese e gli ordinamenti giuridici continentali: la sottoposizione della giurisprudenza alla regola del precedente.
Più in generale, affrontando il discorso delle fonti del diritto, notiamo come in Inghilterra (nell'ordinamento giuridico inglese e negli ordinamenti giuridici di common law), soprattutto in ambito privatistico, la gerarchia delle fonti appare notevolmente diversa rispetto a quella solita dei Paesi di Civil Law.
Nei Paesi della famiglia romano-germanica, a causa della concezione della norma giuridica, si ritiene che la fonte principale del diritto sia la legge perché solo essa è capace di configurare norme giuridiche che abbiano un adeguato grado di generalità. Fonte secondaria è la giurisprudenza, che dovrebbe applicare la legge; quindi abbiamo la dottrina, che ha un ruolo ricostruttivo (cerca di ricostruire la portata della norma giuridica ed attraverso opera saggistica e didattica diventa indirettamente fonte del diritto).
Il quadro sopra descritto è completamente sconvolto oltremanica: la fonte principale del diritto è costituita dalla giurisprudenza. L'avvocato per trovare la soluzione ad un problema giuridico cerca il precedente, cioè un caso simile al suo sul quale una Corte in passato si sia pronunciata. Maggiore sarà il grado della Corte che ha pronunciato la Sentenza, maggiore sarà il valore del precedente.