Caratteristiche della prova costituenda o testimoniale

Prova costituenda o testimoniale: detta cosi perché deve formarsi nel corso del processo.
Sono esempi di prova costituenda:
a)testimonianza: narrazione fatta al giudice da una persona estranea alla causa in relazione a fatti controversi di cui il teste abbia conoscenza. Essa in base alla forma richiesta si divide in:
-ad substantiam:  nel negozio la forma scritta costituisce un elemento essenziale e se non si osserva l’atto è nullo. La prova della stipulazione di tale atto va data con forma scritta: se  la parte ha perso, per colpa non sua, la prova, è ammessa ogni tipo di prova. Quindi il legislatore impone alla parte l’onere di custodire il documento, per poi mostrarlo al giudice se necessario.
-ad probationem:  quando la forma scritta di un atto è richiesta come prova. L’inosservanza della forma non rende l’atto nullo ma ne vieta l’utilizzo come prova testimoniale.
La mancanza di un documento in tal caso non preclude la possibilità di provare l’atto e il suo contenuto:
-Se l’esistenza del negozio costituisce un fatto non contestato dalle parti il giudice deve considerarlo provato;
-La parte che intenda provare il fatto può chiedere l’interrogatorio giudiziale nella speranza di ottenere una confessione della controparte ossia può deferirle il giuramento decisorio.
La testimonianza trova dei limiti legali di ammissibilità, infatti:
1) Non è ammessa: per controversie su contratti di importo superiore a euro 2.58, ma il giudice può derogare; è ammessa per forza però quando:
a)vi è un principio di prova scritta;
b)la parte è stata impossibilitata a procurarsi una prova scritta;
c)quando la parte ha perso non per colpa sua il documento di prova.
b)presunzioni (prova indiretta): ogni argomento, congettura, illazione, attraverso cui, essendo già provata una data circostanza, se ne giunge a considerarne provata anche un’altra, sfornita di prova diretta. Esse possono essere:
-legali: è la stessa legge che attribuisce ad un fatto valore di prova in ordine ad un altro fatto che quindi viene presunto. Esse a loro volta si dividono in: assolute(non ammettono prova contraria); o relative (ammettono prova contraria).
-semplici: non sono prestabilite dalla legge ma sono lasciate all’apprezzamento del giudice.
c)confessioni: dichiarazione volontaria che la parte fa di fatti a se sfavorevoli. Essa può essere:
-giudiziale:  è resa in giudizio, e fa piena prova (è considerato vero ciò che dice il confidente e non può più essere contestato); essa può essere resa spontaneamente o tramite interrogatorio dall’altra parte.
-stragiudiziale:  se resa fuori dal giudizio, se resa all’altra parte ha lo stesso valore di quella giudiziale;  essa deve essere provata.
Entrambe possono essere revocate, se si dimostra che sono state determinate da errore o violenza.
La confessione si dice qualificata quando la parte riconosce la verità dei fatti a sé sfavorevoli, ma vi aggiunge altri fatti tendenti ad infimare l’efficacia del fatto confessato ovvero a modificarne  o ad estinguerne gli effetti.
In tale caso bisogna distinguere:
a)se l’altra parte non contesta la verità dei fatti aggiunti: la confessione fa piena prova;
b)se l’altra parte contesta: è il giudice  a decidere la veridicità di tali fatti aggiunti.
d)giuramento: mezzo di prova di cui si può chiedere l’acquisizione nel corso di un giudizio civile. Il giuramento viene reso in giudizio dalla parte davanti al giudice che deve ammonire il giurante sull’importanza morale dell’atto e sulle conseguenze penali derivanti dalla dichiarazione del falso(lo spergiuro può essere dichiarato solo nel processo penale; in tal caso il reo deve indennizzare la parte lesa nel processo civile).
Può essere:
-decisorio: richiesto da una delle parti per ottenere una dichiarazione dall’altra parte su di una cosa che ha carattere decisorio ai fini del parere del giudice; ha valore di prova di fatto e contro di esso non possono esser portate ulteriori prove.
Non è ammesso giuramento quando si tratti di: diritto indisponibili, fatti illeciti, fatti per cui sia richiesta la forma scritta ad substantiam.
-suppletorio: è richiesto dal giudice che non è convinto delle prove addotte  e chiede una ulteriore prova. Particolare specie di tale giuramento è quello estimatorio, che può essere richiesto per stabilire l’esatto valore di una determinata cosa.
Ormai rimasta minoritaria l’opinione che tendeva a distinguere tra prove costituende e prove precostituite, perché Giurisprudenza di legittimità e costituzionale convengono sul fatto che tutte le prove dirette devono essere articolate e prodotte entro lo stesso termine.
Pertanto, l’unica differenza è data dal fatto che mentre la prova costituenda è soggetta ad una valutazione di ammissibilità, la prova precostituita verrà semplicemente valutata dal giudice, senza possibilità di espunzione, laddove ritualmente prodotta.