Il procedimento di formazione del contratto

La rilevanza del consenso non tanto sul contenuto quanto sulla genesi del contratto
Per quanto attiene al procedimento di formazione del contratto di lavoro, la fattispecie non presenta particolarità rispetto alla normativa generale.
La conclusione del contratto è l’effetto di un accordo della volontà dei contraenti e la sua formazione dipende dall’incontro (consenso) fra una proposta e un’accettazione.
Se si prendono in considerazione due elementi essenziali, e cioè la forma e il consenso, o accordo tra le parti, risulta evidente come nel contratto di lavoro il ruolo di entrambi questi elementi sia caratterizzato dalla presenza di molteplici limiti imposti dalla legge all’autonomia contrattuale, in funzione non della tutela bilaterale dei contraenti, ma della tutela unilaterale del lavoratore quale contraente debole.
Riguardo alla forma è noto che vige il principio della libertà della forma.
A questa regola generale fanno eccezione il contratto di arruolamento marittimo (che deve essere concluso addirittura per atto pubblico), i contratti di lavoro a tempo parziale (per i quali è richiesta la forma scritta ad probationem), il contratto di inserimento (per il quale è richiesta la forma scritta ad sibstantiam), ecc…
Va evidenziata, comunque, la tendenza ad imporre la forma scritta ad substantiam per particolari patti o elementi accidentali del contratto di lavoro (ad esempio l’apposizione di un termine), che potrebbero risultare lesivi di un interesse del lavoratore.
È ancora da segnalare che le esigenze di tutela del lavoratore sotto il profilo della trasparenza delle condizioni di lavoro hanno suggerito l’adozione della direttiva 91/533, con cui si è imposto al datore di lavoro l’obbligo di comunicare per iscritto al lavoratore le principali condizioni applicabili al contratto o al rapporto di lavoro.
Quest’obbligo di informazione non costituisce una deroga al principio della libertà di forma, ma piuttosto è da ascrivere alla categoria degli obblighi autonomi di informazione attinenti all’esecuzione del contratto di lavoro.
Per ciò che concerne, poi, la manifestazione del consenso si deve notare che il momento genetico della formazione e il momento attuativo dell’esecuzione vanno tenuti distinti.
È innegabile che nel rapporto di lavoro il secondo momento ha un ruolo prevalente sia, come si visto, per la concreta qualificazione del rapporto come autonomo oppure subordinato, sia ai fini della prova dei fatti costitutivi o impeditivi della sua esistenza e quindi della stessa conclusione del contratto, sia per la rilevanza che si deve riconoscere al comportamento di attuazione tenuto dalle parti nell’esecuzione del contratto (ad esempio, ai fini della prova del contratto e dell’interpretazione del suo contenuto).
Di solito la proposta di un contratto di lavoro proviene dall’iniziativa del datore ed è formulata o sulla base di condizioni prefissate da un contratto collettivo o per prassi.
Dunque, nella formazione de contratto di lavoro, oggetto del consenso non è tanto il contenuto quanto la stipulazione stessa del contratto; pur se non mancano ipotesi in cui il prestatore ha la possibilità effettiva di richiedere ed ottenere modificazioni anche cospicue dell’offerta del datore di lavoro.