RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA DI PERSONE GIURIDICHE, SOCIETÀ E ASSOCIAZIONI ANCHE PRIVE DI PERSONALITÀ GIURIDICA

Nel 2001 è stato emesso un decreto nr  231 “disciplina della responsabilità amministrativa delle persone  giuridiche, delle società, delle associazioni anche prive di personalità giuridica a norma di un'altra legge”: noi facciamo l’art 5 e 6.

Societas delinquere non potest → la società non può delinquere. Sono le persone che commettono reati. Questo decreto supera questo motto latino perché prevede una responsabilità della società/persona giuridica/associazioni prive di pers giur.

Quindi stiamo parlando di reati commessi da società → presupposto

Nell’ambito di questo decreto viene esaminato il profilo penale. In particolare vengono elencati tutti i reati che rientrano nella 231. Ci sono tutti  i reati societari; truffa a danno dello stato, delitti informatici, trattamento illecito dei dati; pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili (gli ospedali sono società); delitti in privazione dei diritti d’autore; reati ambientali; impiego di cittadini di paesi terzi con soggiorno irregolare.
Ogni impresa può avere dei rischi di reato. Ce ne sono alcuni che riguardano tutte: privacy, trattamento illecito dei dati. Altri che riguardano solo alcune: reati ambientali.

Art 6: SOGGETTI IN POSIZIONE APICALE E MODELLI DI ORGANIZZAZIONE DELL’ENTE
È una norma che introduce delle esimenti alla responsabilità dell’ente: a certe condizioni la società non risponde di questi reati. La società ha la possibilità di tutelarsi di fronte al verificarsi di questi eventi/reati e di non incorrere in responsabilità penale.
Cosa deve fare la società per evitare la responsabilità penale?
1°esimente→ L’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima delle commissione del reato, modelli di organizzazione e gestione (MOG) idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi.

L’organo dirigente nell’ambito della società è l’organo amministrativo e la dottrina è tutta concorde perché:
1. Il legislatore della 231 ha inserito il termine “organo dirigente” perché non si riferiva solo alle società, si stava riferendo alle associazioni prive di personalità giuridica e anche  alle persone giuridiche in generale e alle società.
2. Non solo è il soggetto più idoneo ma anche perché “corrono su binari paralleli” i MOG e gli assetti. Gli assetti li crea l’organo amministrativo.

Quindi, prima di tutto, la società per andare esente da responsabilità deve crearsi dei modelli di organizzazione e gestione.
3° esimente → Le persone che hanno commesso il reato lo hanno fatto fraudolentemente eludendo i MOG.
4° esiment → non è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo.

Quindi quando la società non risponde? Quando ha creato i MOG, quando ha creato ODV, quando i reati sono stati commessi da dirigenti/amministratori della società fraudolentemente (con dolo; la responsabilità è di chi ha commesso il reato).

ODV

La norma non dice quasi nulla. Dice che

• “è un organismo dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo”. Poi dice
• “negli enti di piccole dimensioni i compiti dell’ODV possono essere svolti direttamente dall’organo dirigente”, poi
• “nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni ODV”.

Innanzitutto devono essere individuati nell’ambito di una società le aree a rischio. La creazione dei modelli  e quindi la nomina dell’ODV si sviluppa in due fasi: una prima fase dove vanno mappati i rischi; seconda fase creazione di specifici MOD per prevenire i reati mappati nella prima fase.

C’è la novità del 2011: comma 4°bis → il collegio sindacale nelle società di capitali può svolgere le funzioni di ODV.  Ma probabilmente in enti di piccole dimensioni. Questa scelta del legislatore da un lato presenta dei vantaggi in termini di costi, di semplificazione.  Un aspetto negativo è il fatto che i requisiti di professionalità del collegio sindacale non sempre sono coerenti con le funzioni che deve svolgere l’ODV.
Secondo il coniglio nazionale dei dottori commercialisti, si può legare il requisito di  onorabilità all’assenza di alcune condanne legate a reati con l’ordine pubblico, contro la pubblica amministrazione.
Un ulteriore informazione che si ricava è che si deve trattare di un’azione continuativa. Occorre assicurare che l’ODV crei una struttura dedicata a tempo pieno alla vigilanza.
Il cda si occupa anche della creazione dei modelli. Modelli creati adottati da un organo dirigente: e si identifica nell’organo amministrativo. Tutto questo porta a ritenere che la nomina dell’odv spetta al cda: può essere delegata a un singolo amministratore o a un comitato esecutivo.
La nomina dell’odv deve essere resa nota ai soci.
Per garantire l’autonomia dell’organismo, il CDA lo dota di un budget annuale per l’espletamento delle funzioni: analisi rischi, aggiornamento dei modelli, consulenze specialistiche.
Non si dice nulla sul compenso ma evidentemente è opportuno prevedere un compenso. Probabilmente è meglio prevedere un compenso definito (come per i componenti del collegio sindacale) per garantirne l’indipendenza di giudizio.
Nulla si dice sulla revoca. Per il principio di simmetria li revoca il CDA. Si pone il problema se la revoca possa essere ad nutum o solo giusta causa, se occorre anche il parere del collegio sindacale oltre che la giusta causa. Per garantire l’indipendenza dell’organo meglio prevedere la revoca per giusta causa magari anche ipotizzando le specifiche ipotesi di giusta causa di revoca. Qualcuno ha sostenuto che potrebbe essere ancora più tutelante prevedere la revoca per giusta causa oltre al parere del collegio sindacale.
Anche per la durata non è previsto nulla ma è facile immaginare che la durata ideale sia quella dei 3 esercizi sociali come gli altri organi. Si possono immaginare possibilità di rielezione degli stessi componenti.

Quali sono le funzioni dell’ODV? L’ODV deve

• verificare che siano rispettati i MOG.
• Inoltre deve vigilare sull’efficacia preventiva dei MOG e quindi sull’effettiva capacità del modello di prevenire i reati-presupposto.
• Deve aggiornare i modelli: in base a eventuali mutamenti normativi (ad esempio se vengono introdotti nuovi reati) vanno aggiornati  i modelli. Questo comporta un flusso informativo tra l’ODV  e la funzione di compliance laddove la stessa  è istituita dalla società.
• Per garantire l’osservanza dei modelli, l’ODV  può fare anche delle ispezioni a sorpresa. Può compiere l’attività di monitoraggio a campione e a sorpresa. Oppure può  compiere indagini/ispezioni programmate.
• Se il modello presenta delle anomalie, l’ODV che vigila e recepisce le anomalie, deve segnalarle all’organismo di amministrazione che poi provvederà alla loro eliminazioni. Se ci sono novità normative o altre eventi che modificano l’adeguatezza del modello, deve essere aggiornato: il compito di aggiornamento spetta all’ODV.

Queste sono macro categorie di funzioni

Ci sono poi funzioni che fanno parte di queste categorie:

• L’ODV deve continuamente fare delle verifiche/analisi sulle attività aziendali al fine di mappare i rischi;
• deve coordinarsi con i responsabili delle diverse funzioni aziendali per tutto ciò che sono gli aspetti relativi all’attuazione del modello e quindi ad esempio corsi di formazione del personale per l’attuazione del modello; introduzione di clausole nell’ambito di contratti. Deve sempre mantenere un buon coordinamento con tutte le funzioni aziendali che sono collegate alle aree a rischi.

Come tutti gli organi, occorre immaginare che anche l’ODV si riunisca in riunioni periodiche. Si suggerisce una periodicità piuttosto fitta: almeno bimestrale. Da queste riunioni dovrà essere redatto un verbale che dovrà essere contenuto in un apposito libro per avere prova dell’attività svolta l’attività dell’organismo. Un libro al quale potranno accedere quantomeno i due organi: l’organo di gestione e quello di controllo.
Per quanto riguarda le regole di funzionamento si potrebbe immaginare di poter copiare le regole di funzionamento dell’organo amministrativo: quindi quorum costitutivo pari alla maggioranza dei componenti e deliberativo maggioranza dei presenti.
È legittimo immaginare un sistema di deleghe all’interno dell’ODV e anche immaginare la possibilità che i componenti dell’ODV si facciano aiutare da consulenti esterni.
Almeno semestralmente l’ODV deve riferire agli amministratori delegati in ordine all’attività che ha svolto.
Per quanto riguarda il coordinamento dell’ODV con gli altri organi e le funzioni aziendali, occorre prevedere che i responsabili delle diverse funzioni aziendali riportino all’ODV con una certa periodicità (suggerita trimestrale) informazioni circa le attività svolta. È opportuno immaginare che l’ODV deve essere immediatamente avvisato dalle funzioni aziendali nel caso di gravi anomalie.
L’ODV ricevute le segnalazioni le deve valutare e poi eventualmente comunicare al CDA per eventuali provvedimenti.
Si tratta quindi di un canale di segnalazioni anonime dei dipendenti in caso di problemi/condotte illecite ai fini della 231. Il modello deve anche prevedere il divieto di ritorsione o di atti discriminatori, diretti o indiretti, del segnalante per motivi collegati direttamente o indirettamente alla segnalazione.
Se i dipendenti che hanno segnalato sono stati discriminati, ogni attività discriminatoria può essere denunciata all’Ispettorato Nazionale del Lavoro. Il licenziamento ritorsivo o discriminatorio del soggetto segnalante è nullo.
Devono poi essere immediatamente trasmesse all’ODV tutti i provvedimenti e delle notizie che arrivano dalla polizia giudiziaria o qualsiasi altra autorità.
Deve essere poi prevista una codificazione di linee di reporting tra ODV e organi delegati con una periodicità ameno semestrale, e tra ODV e organo amministrativo e collegio sindacale. Tutto questo perché abbiamo detto che il flusso informativo è “l’olio che fa girare la macchina” del sistema società.
L’ODV può essere convocato in qualsiasi momento dal CDA o dal collegio sindacale all’occorrenza.
Nel caso di violazioni, l’erogazione delle sanzioni disciplinari spetta all’ODV. Nel caso in cui si accerti il compimento da parte di dipendenti di atti contrati ai modelli, dovrà essere data comunicazione al responsabile della funzione/personale e dovrà essere assunto un provvedimento disciplinare congruo.
Nel caso in cui il compimento di atti contrari sia da parte del personale direttivo della società, la comunicazione dovrà essere fatta tempestivamente al CDA o al direttore generale sempre al fine di prendere i provvedimenti congrui.
Nel caso di violazione del modello da parte del CDA, se il collegio sindacale non coincide già con l’ODV, sarà il collegio sindacale che dovrà dare immediata comunicazione all’ODV.

Per quanto riguarda i gruppi non è previsto nulla. Probabilmente è opportuno che i ODV siano distinti. Il gruppo è un ente unico dal punto di vista economico ma sono tanti soggetti autonomi dal punto di vista giuridico quindi è opportuno che siano nominati distinti ODV. D’alto canto, l’appartenere a un gruppo ha dei benefici anche sotto il profilo dell’ODV perché anche in questo caso si creano delle economie di scala→ ad esempio rischi già verificatosi in altre società quindi sistema di prevenzione più efficace; tanti ODV che appartengono ad uno stesso gruppo con competenze differenti e attraverso un flusso informativo garantiscono di poter utilizzare a tutte le società del gruppo le competenze dei vari organismi di vigilanza.
L’ODV della capogruppo si è detto di avere una funzione propulsiva ma sicuramente non ha un potere gerarchico sugli altri poteri di vigilanza.

CONFRONTO TRA ASSETTI E MOG
Le normative sono distinte.
Nel 2003  quando sono stati introdotti gli assetti, la 231 esisteva già ma il legislatore non fa alcun rinvio ad essa.
Si è notato che sono due impianti normativi che si integrano. Gli assetti introdotti nel 2003 sono stati disciplinati solo con riguardo al loro funzionamento. Di assetti dal codice abbiamo scoperto poche cose: non ci dice cosa sono. La dottrina per capire cosa sono gli assetti ha dovuto usare patrimoni dottrinali precedenti ,tra cui quelli dei modelli.
Nel 2003 le società non avevano ancora costruito i modelli perché non è obbligatorio costruire i modelli. Chi costruisce i modelli va esente da responsabilità ma non c’è ancora l’obbligo. Se noi guardiamo i modelli come procedure che si integrano nel sistema di controllo interno insieme agli assetti e sapendo che gli assetti sono obbligatori, forse , l’amministratore che non costruisce gli assetti ma anche i modelli è responsabile. E quindi forse probabilmente i modelli diventano obbligatori. Perché se nel comportamento razionale corretto dell’amministratore. Il giudice quando valuta il comportamento dell’amministratore va a vedere se ha adempiuto in modo razionale. Valuta la razionalità delle scelte. Nella razionalità delle scelte, di fronte a un’impresa che ha dei rischi, il modello è una procedura che si integra negli assetti e che quindi va creata.
Per quanto riguarda i soggetti che li creano ancora c’è coincidenza. Nell’ambito degli assetti la cura spetta all’organo amministrativo; nella 231 si dice che sono predisposti dall’organo dirigente che non è altro che dell’organo amministrativo con una formula più ampia che deriva dal contesto all’interno del quale la 231 si inserisce che è sicuramente più ampio.
Sono vigilati: gli assetti dal collegio sindacale; i modelli, se il collegio sindacale coincide con l’ODV, sono vigilati dal collegio sindacale.
I modelli devono essere idonei; gli assetti devono essere adeguati. Idoneità e adeguatezza sono sinonimi. La creazione dei modelli e assetti è molto legata alla struttura dell’impresa.
a) individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati;
b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire;
c) individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati;
d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli;
e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.