I mezzi di prova atipici

Le prove previste in modo espresso dal cpp non compongono una elencazione chiusa e tassativa: sono solo quelle che la legge considera in astratto idonee ad assicurare l’accertamento del fatto e che ricevono una compiuta regolamentazione in ordine alle modalità di assunzione e ai limiti di utilizzazione. Accanto ad esse sono da annoverare le prove innominate o atipiche. Di esse va in concreto misurata l’idoneità all’accertamento.

Di queste prove non deve essere appurata solo la rilevanza ex post, nel momento in cui il giudice procede alla valutazione delle complessive acquisizioni probatorie; ma ne deve essere vagliata l’ammissibilità ex ante, nel momento della richiesta del mezzo di prova o del mezzo di ricerca della prova. La prova, in quanto prova atipica, deve anzitutto essere ammessa come tale (e non revocata) --> il giudizio di ammissibilità della prova atipica ha una funzione insostituibile.

Il giudice può assumere la prova atipica se essa risulta idonea ad assicurare l’accertamento dei fatti (art. 189). Il procedimento probatorio comprende perciò una fase non presa in considerazione per l’acquisizione delle prove espressamente previste dalla legge. La ratio sta nel fatto che per le prove tipiche la funzionalità dell’accertamento dei fatti è scontata, costituisce la ratio essendi della previsione normativa. Per le prove atipiche invece l’astratta idoneità alla rappresentazione dei fatti è tutta da appurare e va delibata nel processo, prima ancora di postularne la concreta adeguatezza con riferimento al puntuale thema posto dalle parti o proposto dal giudice.

L’art. 189 prescrive anche che il giudice può assumere la prova se non pregiudica la libertà morale della persona: vieta l’impiego di strumenti idonei a piegare la capacità di autodeterminazione dei soggetti fonte di informazione nel processo.

Sempre a norma dell’art. 189 il giudice deve sentire le parti sulle modalità di assunzione della prova: è questa possibile partecipazione alle scelte del modus operandi a garantire le parti e a salvaguardarle dai rischi di una procedura non regolata dalla legge.