Il ruolo del consenso informato nella responsabilità medica: una questione aperta anche dopo l'intervento delle Sezioni Unite (Cass., SSUU, 18 dicembre 2008, Giulini)

3 1. Premessa. Grazie all‟ “istituto” del consenso informato il paziente è posto nella condizione di accettare il trattamento medico solo dopo esserne stato informato adeguatamente ed avere, conseguentemente, una chiara e consapevole rappresentazione del rapporto tra i possibili rischi e gli sperati benefici. In questo modo il paziente decide in modo libero e, soprattutto, cosciente e consapevole della propria persona. Detto in altri termini, la sfera personale del paziente può essere “invasa” solo se questi, preventivamente informato, vi abbia acconsentito. La regola del consenso informato perfettamente si attaglia al principio personalistico che ispira il nostro ordinamento, in quanto espressione della libertà inviolabile di autodeterminazione di ogni individuo, intesa come libertà da costrizioni (art. 13 Cost.), e come libertà nella scelta di sottoporsi al trattamento terapeutico (art. 32, secondo comma, Cost.). 1 In questa sede non ci si potrà soffermare funditus sui requisiti di validità e sul suo contenuto (vedi, brevemente,§ 2), mentre si focalizzerà l‟attenzione sul suo ruolo e sulle conseguenze penali che possono delinearsi dalla sua violazione. E‟ questa, infatti, a costituire una delle problematiche di maggiore attualità nell‟ambito della responsabilità del medico, coinvolgente categorie di diritto penale generale, quali la tipicità e l‟antigiuridicità, e suscettiva di essere risolta con soluzioni fortemente differenti e con esiti diametralmente opposti. La (possibile) soluzione di tali fondamentali quesiti risente di un‟incertezza di fondo, dal momento che i dati normativi al riguardo sono scarni e dunque fortemente bisognosi di essere integrati dalla giurisprudenza, con tutti gli inevitabili margini di opinabilità delle soluzioni cui si perviene (§ 3). La nostra ricerca si baserà proprio sull‟evoluzione giurisprudenziale, soffermandoci in particolar modo sulla fondamentale pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione n. 2347/2008 (§§ 4-7), per poi analizzare gli orientamenti giurisprudenziali successivi. 1 Mantovani F., Diritto penale. Parte generale, Padova, 2007, pag. 105; Id., Il consenso informato: pratiche consensuali, in Riv. It. Med. Leg., 2000, pag 9 ss; Santosuosso A., Il consenso informato. Tra giustificazione per il medico e diritto del paziente, a cura di Santosuosso A., Milano, 1996, pag. 217; Eusebi L., Sul mancato consenso al trattamento terapeutico: profili giuridico-penali, in Riv. It. Med. Leg., 1995, pag. 727.