L'adozione nel diritto internazionale privato

L’intenzione della presente disamina si concreta nell’analizzare i singoli articoli della legge 218/95 riguardanti l’adozione internazionale, evidenziando, da un lato, la funzionalità del nuovo sistema di conflitto previsto, anche in relazione alla precedente (già novellata) legge 184/83, dall’altro le eventuali modificazioni apportate a tale sistema dalla recente legge 476/98.
Nella premessa sono stati trattati sia la ratio, sia l’evoluzione storica dell’istituto. Riguardo al primo aspetto, si è evidenziata la crescente importanza dell’adozione internazionale derivante dalla rigorosità procedurale della disciplina interna e dall’eccesso di domande di adozione rispetto al numero di minori italiani adottabili. Riguardo al secondo aspetto, invece, sono state passate in rassegna le leggi e le Convenzioni che hanno disciplinato questo istituto: dalle uniche due norme previste dal codice civile nelle disposizioni delle preleggi al sostanziale silenzio della legge 431/67, dall’inutile Convenzione di Strasburgo del 1967 alla normativa materiale italiana prevista dal titolo III della legge 184/83, dalla garantistica Convenzione dell’Aja del 1993 alla legge 476/98 che non solo ha recepito tale ultima Convenzione ma ha anche modificato quella parte della legge del 1983 riguardante l’adozione internazionale.
Per ragioni sistematiche si è ritenuto opportuno iniziare il presente studio dall’art. 40, riguardante la giurisdizione, più che dall’art. 38, riguardante la legge applicabile alle adozioni internazionali. Prima della riforma del diritto internazionale privato, la giurisdizione italiana sussisteva ricorrendo a quelle norme della legge 184/83 che prevedevano la competenza territoriale del giudice interno e la competenza per materia del Tribunale per i minorenni. Con la legge 218/95 la giurisdizione ha avuto finalmente una disciplina organica, anche se non unitaria, distinguendosi i criteri relativi all’accertamento del rapporto, designati al comma 1°, da quelli relativi allo svolgimento del rapporto stesso, cui si riferisce il comma 2°. Pertanto sono stati analizzati, in primo luogo, i criteri previsti dall’art. 40, comma 1°, con le seguenti innovazioni rispetto al regime previgente. In base a questa disposizione, la giurisdizione italiana sussiste quando “gli adottanti o uno di essi o l’adottando siano cittadini italiani ovvero stranieri residenti in Italia” (lett. a) oppure quando “l’adottando sia un minore in stato di abbandono in Italia” (lett. b); in quest’ultimo caso la dottrina unanime ritiene che esso non possa essere riferito al minore italiano ma solo a quello straniero.
Secondo la dottrina prevalente non sempre l’applicazione di tali criteri di giurisdizione realizzerà quella coincidenza tra forum e ius, che era già stata evidenziata dalla dottrina in materia di adozione e che è caratteristica della riforma. Inoltre, si ritiene diffusamente che la norma in esame deroghi, per il principio di specialità delle norme, all’art. 9 della legge 218/95 in materia di giurisdizione volontaria.
Riteniamo che la recente legge 476/98 non abbia intaccato l’impianto di competenza giurisdizionale previsto dalla legge di riforma, anche perché sono state poste norme interne sulla competenza territoriale e per materia, avulse quindi dalla materia dell’art. 40, comma 1°.
Il comma 2° dell’art. 40 si riferisce, invece, alla giurisdizione nei rapporti personali e patrimoniali tra l’adottato e l’adottante o gli adottanti ed i parenti di questi e prevede la giurisdizione del giudice italiano, oltre che nelle ipotesi previste dall’art. 3 della presente legge, ogni qualvolta l’adozione si è costituita in base al diritto italiano; tuttavia, l’ambito di applicazione di questa disposizione è molto limitata per effetto di altre leggi o convenzioni che hanno maggior titolo ad essere applicate, in virtù del criterio di specialità.
Nel secondo capitolo è stato affrontato il problema della legge applicabile (artt. 38 e 39). Con riferimento all’art. 38, comma 1°, riguardante la legge applicabile alla costituzione dell’adozione, la dottrina prevalente, a nostro avviso condivisibile, ha affermato che i criteri di collegamento, previsti nella prima parte, costituiscono la regola, mentre l’applicazione della lex fori contemplata nella seconda parte, costituisce l’eccezione. Innovando rispetto al sistema previgente, è stata introdotta la categoria dei presupposti avente una qualificazione distinta dalla costituzione dell’adozione. Tuttavia, riguardo agli elementi costitutivi, si è posto il problema della legge applicabile alla dichiarazione di adottabilità di un minore che è stato risolto dalla dottrina in maniera non univoca.