Lo scorporo della rete fissa nel diritto delle telecomunicazioni in Italia

I servizi che soddisfano esigenze fondamentali della collettività quali i trasporti di linea, le telecomunicazioni, le radiodiffusioni circolari, il recapito della corrispondenza postale, la somministrazione di energia elettrica e di gas naturale, sono tradizionalmente definiti servizi pubblici. Uno dei servizi che si è caratterizzato nel corso degli anni per una continua innovazione tecnologica che ha generato non pochi problemi sia teorici che pratici nei vari settori del diritto, sia a livello nazionale che comunitario, è quello delle telecomunicazioni.
La concomitanza di tre fattori (liberalizzazione, privatizzazione, regolamentazione) ha fatto sì che le telecomunicazioni rappresentassero il settore che, rispetto ad altre utilities, ha maggiormente beneficiato dei processi di riforma intervenuti negli ultimi anni.
Dopo il 1973, sono mutate le condizioni tecnologiche di uso delle telecomunicazioni. La loro evoluzione ha consentito di far transitare sulla rete pubblica numerosi servizi e ha reso anche economicamente conveniente moltiplicare le reti. Si sono, quindi, determinate le condizioni di uno straordinario sviluppo prima della concorrenza sulla rete e poi della concorrenza tra le reti. La Comunità europea è intervenuta con numerose direttive per disporre una crescente liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni fino all' introduzione della piena concorrenza nel 2002.
Nella fase di transizione dal monopolio alla piena concorrenza la semplice applicazione della normativa generale antitrust non sarebbe stata sufficiente a consentire la creazione di un mercato delle telecomunicazioni caratterizzato dalla presenza di una pluralità di operatori in competizione tra loro. A tal fine si rendeva indispensabile un' apposita regolamentazione di settore, basata su una serie di misure “asimmetriche”, volta ad imporre una serie di obblighi agli operatori ex monopolisti (ad esempio le misure di accesso e di interconnessione) indispensabili per permettere la trasformazione di un mercato monopolista in un mercato effettivamente concorrenziale, e quindi precondizione all' operatività della “lex mercatoria”. Aver disegnato, però, solo rimedi comportamentali e non misure più drastiche nei confronti degli ex monopolisti, è stata una risposta inadeguata alla disfunzione da correggere, perché non riesce ad evitare che l' operatore verticalmente integrato ricorra abusivamente alle sinergie tra gestione integrata di rete e fornitura di servizi.
“...Nei settori recentemente liberalizzati, gli ex monopolisti, abituati per anni alla protezione offerta dal regime della riserva legale, una volta che essa è stata eliminata, tendono a replicarne gli effetti tramite comportamenti escludenti, rifiutando ai concorrenti l' accesso ad un' infrastruttura essenziale o pregiudicandone la permanenza nel mercato mediante l' adozione di strategie predatorie...”(AGCM).
Il problema di fondo di una liberalizzazione “zoppa”, il dibattito che in questi anni ha visto contrapporsi un ampio spettro di proposte sul destino dell' ex monopolista (separazione della rete, pareri favorevoli all' acquisto del controllo da parte delle banche al fine di tutelare l' italianità, nazionalizzazione della rete, etc.) e i continui abusi lamentati dai concorrenti di Telecom Italia sono i temi che hanno caratterizzato la storia recente di Telecom, e che meritano un ulteriore importante approfondimento alla luce di quelli che sono stati i cambiamenti avvenuti a partire dal 18 giugno del 2008, data nella quale l' azienda Telecom Italia ha presentato una serie di impegni all' AGCOM. Tali impegni hanno determinato una separazione funzionale della rete di proprietà della società di telecomunicazioni, già monopolista, consistente nella creazione di una divisione “ad hoc” all' interno della società (Divisione Rete), la cui gestione viene affidata ad un organismo indipendente, sotto il controllo sia di organi di controllo interno della società, anch'essi indipendenti, sia dell' Autorità di regolazione. Questa soluzione adottata in Italia ha avuto, nell' esperienza inglese, già effetti positivi sotto il profilo concorrenziale ed è auspicabile che ciò avvenga anche in Italia.