Diritto comparato e diritto positivo

Il diritto comparato è diverso dai tradizionali rami del diritto positivo: non è un complesso di norme (come ad esempio, il diritto privato o pubblico).
Anche il diritto internazionale privato, che indica quale diritto deve essere applicato in un caso con collegamenti stranieri, è parte del diritto positivo nazionale, ed è quindi diverso dal diritto comparato.
Tuttavia, il diritto comparato è utile al diritto internazionale privato, sia al fine di “qualificare” i concetti utilizzati dalle norme di conflitto, sia al fine di applicare correttamente il diritto straniero.
Il diritto internazionale pubblico, dal canto suo, è un sistema giuridico sopranazionale e globale diretto a regolare le relazioni fra Stati, ed è quindi anch’esso diverso dal diritto comparato.
Vedremo tuttavia più avanti il contributo essenziale che la comparazione giuridica offre alla spiegazione dei c.d. “principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili”.
Quanto fin qui detto a proposito del rapporto tra diritto comparato e diritto positivo è utile per capire perché sarebbe più corretto usare l’espressione comparazione giuridica, anziché diritto comparato.
L’utilizzazione di tale espressione non significa affatto considerare la comparazione metodo anziché scienza: essa, come ogni disciplina, è in parte metodo e in parte scienza.
Se di norma la comparazione non è diritto positivo, vi sono tuttavia ipotesi in cui la comparazione può essa stessa presentarsi come diritto positivo, fonte, cioè, di norme direttamente regolatrici di rapporti:
si pensi all’art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia: “la Corte, la cui funzione è di decidere in base al diritto internazionale le controversie che le sono sottoposte, applica: (…) i principi generali del dritto riconosciuti dalle nazioni civili.
La norma suggerisce un procedimento di comparazione attraverso il quale la Corte arriverà a distillare i “principi generali”, che costituiranno la regola per il caso sottopostole, cioè il diritto positivo del caso concreto;
oppure all’art. 2882 Trattato CE: “in materia di responsabilità extracontrattuale, la Comunità deve risarcire, conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli Stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni”.
Il ricorso a presunti principi generali comuni è la via per arrivare, da parte della Corte, al controllo della legittimità degli atti comunitari: la premessa è che i diritti fondamentali costituiscono parte integrante dei principi generali del diritto, di cui la Corte garantisce l’osservanza, e quindi, nel garantire la tutela di tali diritti, essa è tenuta ad ispirarsi alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e non potrebbe ammettere provvedimenti incompatibili con i diritti fondamentali riconosciuti e garantiti dalle costituzioni di tali Stati.
Nel far ciò, la Corte di Giustizia farà comparazione, e della comparazione distillerà la regola “comune”, il diritto positivo del caso concreto;
infine, si può pensare alla pratica commerciale internazionale in tema di contratti fra privati o fra privati e Stati.
In genere, essi contengono una clausola di deferimento ad arbitri per la soluzione delle controversie eventualmente insorgenti e l’indicazione del diritto applicabile.
A riguardo, sono frequenti le clausole che fanno riferimento ai principi comuni agli ordinamenti dei contraenti.