Confronto tra common law e civil law

L’espressione common law viene innanzitutto impiegata nella contrapposizione con civil law.
Questa è l’accezione che più interessa il comparatista in quanto volta a confrontarla con la tradizione romanista.
In questo senso quella di common law è la famiglia che affonda le sue radici nel diritto inglese e che comprende numerosissimi ordinamenti a causa del notevole successo e della estesa circolazione del modello.
A partire dal XVII secolo le compagnie coloniali iniziato ad esportare la common law nelle Americhe, in India e in Africa e l’espansione si spinge fino all’Australia e alla Nuova Zelanda.
Naturalmente, la common law ha avuto un diverso grado di penetrazione nei numerosi Paesi con cui ha avuto contatti e tale varietà è imputabile a diversi fattori: il tipo di rapporto istituzionale che si instaura tra la madrepatria e la colonia; la durata della presenza inglese; il grado di sviluppo e di efficienza del diritto autoctono.
A ciò deve aggiungersi l’influenza che il modello di common law ha avuto a causa del suo prestigio e in taluni casi della sua efficienza.
E’ importante tuttavia sottolineare subito che tra i vari ordinamenti della famiglia di common law vi possono essere differenze notevoli e che queste si vanno accentuando sempre di più soprattutto se si considerano le due principali esperienze di questa famiglia: Inghilterra e Stati Uniti.
Benché tra il versante inglese e il versante americano sussistano ormai differenze importanti, tuttavia la presenza di alcuni fattori particolari conferisce alla famiglia di common law una certa omogeneità.
Innanzi tutto, anche dopo l’indipendenza, molte ex colonie hanno considerato parte del loro diritto positivo il diritto inglese precedente la loro separazione.
Spesso dunque non si verifica una frattura netta tra il diritto del periodo coloniale e quello successivo.
Tra i fattori che contribuiscono a rendere omogenea la common law vi è la presenza del Privy Council: una corte sovranazionale per il Commonwealth, che nel periodo coloniale esercitava il controllo di legittimità (judicial review) sulla legislazione delle colonie per assicurarne la conformità con il diritto della madrepatria.
Anche la natura giurisprudenziale degli ordinamenti di common law, e dunque il loro carattere di sistemi “aperti”, li rende piuttosto omogenei.
Infine, ma non meno importante, tra i fattori unificanti è da considerarsi la comunanza linguistica, che favorisce l’omogeneità e la completa interscambiabilità di categorie e concetti giuridici.
L’importanza del confronto common law/civil law è dunque principalmente sistemica.
Tale binomio ha costituito infatti la base di partenza per i primi studi comparatistici, che originariamente tendevano a porre in risalto le diversità fra le due grandi famiglie della tradizione giuridica occidentale.
Diversità che si misuravano principalmente sul valore del precedente, sull’assenza di codici e sulla scarsa penetrazione del diritto romano nei Paesi di common law.