I presupposti della tutela cautelare

Coerentemente con il tipo di tutela in gioco, pre­supposti dell'accoglimento della domanda cautelare sono:

il c.d. periculum in mora;
il c.d. fumus boni iuris.

Il pericuIum in mora è il rischio, il pericolo appunto, a cui è esposto il diritto soggettivo durante il tempo necessario per celebrare il processo dichiarativo. Diverso è il tipo di pericolo che fa emergere la necessità di una tutela cautelare conservativa o di una tutela cautelare anticipatoria.
Ma questo elemento non basta per ottenere l'accoglimento della domanda cautelare, dovendo l'istante anche provare il fumus boni iuris, ossia non l'esistenza del diritto soggettivo di cui egli si afferma titolare, bensì la probabilità, la verosi­miglianza della sua esistenza.
Del resto, se la tutela cautelare serve a garantire che il tempo necessario per celebrare un processo dichiarativo non vada a danno della parte che ha ragione, è logico che un provvedimento cautelare, dovendosi emettere prima di accertare dove sua la ragione, possa essere concesso solo a colui che "probabilmente" avrà ragione.
È questo il motivo per cui l'interessato non potrà limitarsi a provare il periculum in mora, dovendo egli anche provare, ancorché in via sommaria, la verosimiglianza del diritto per il quale si chiede tutela.
Peraltro, da ciò consegue che non è esclusa la possibilità che nel processo dichiarativo si accerti l'inesistenza del diritto che, invece, era stato ritenuto (probabilmente) esi­stente nel processo cautelare.
Del resto i presupposti e la funzione del processo dichiarativo sono diversi da quelli del processo cautelare.
Quello ha la funzione, principalmente, di accertare qual è il diritto nel caso concreto. Questo, invece, ha solo una funzione strumentale di cautela del diritto.

LE NOVITA’ INTRODOTTE CON LA LEGGE 80/2005

La strumentalità del provvedimento cautelare rispetto alla tutela dichiarativa era attuata essenzialmente attraverso 2 disposizioni: quella che imponeva l'in­staurazione della causa di merito ove il provvedimento cautelare fosse stato concesso prima dell'avvio del processo dichiarativo e quella che prevedeva la sopravvenuta inefficacia della misura cautelare ove il processo dichiarativo, strumentalmente al quale essa è stata assunta, si fosse estinto, ossia fosse venuto meno senza giungere alla pronuncia della sentenza.
Tutto ciò era coerente con il principio per cui se la tutela è servente e provvisoria, cioè non autonoma, ma strumentalmente collegata alla tutela dichiarativa, sembrerebbe ovvio concludere che un provvedimento cautelare ha un senso solo in riferimento alla pendenza di un processo dichiarativo.
Tuttavia, la corrispondenza tra funzione della tutela cautelare e struttura del suo procedimento è stata in qualche misura "annacquata" da recenti riforme legislative.
Si è partiti col D.Lgs. 5/2003 in materia di controversie socie­tarie, che ha per la prima volta "allentato", se così si può dire, il principio di strumentalità nel caso in cui sia concesso un provvedimento cautelare anticipa­torio. L'art. 23 di detto provvedimento legislativo ha disposto, per un verso, che «i provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della decisione di me­rito ... non perdono efficacia se la causa non viene iniziata» e, per altro verso, che la «estinzione del giudizio di merito non determina l'inefficacia della misu­ra cautelare di cui al l° co.».
Poi, con l. 80/2005, intervenendo sull'art. 669-octies c.p.c., si è allargato ad ogni possibile controversia quella disciplina che era stata dettata solo per le liti societarie.