I presupposti del provvedimento

Quanto ai presupposti del provvedimento, occorre innanzitutto notare che l’art. 186 bis c.p.c. parla di “non contestazione di somme”.
Sorge il problema relativo quale sia l’oggetto di tale comportamento processuale:
- se la non contestazione ha ad oggetto il diritto, in materia di diritti disponibili al giudice è preclusa qualsiasi indagine sia in fatto sia in diritto e l’unico presupposto per l’emanazione dell’ordinanza è costituito dalla non contestazione finendo, in tal modo, per essere equivalenti ad un vero e proprio riconoscimento della domanda;
- se invece oggetto sono i fatti, allora la non contestazione ha valore di ammissione legale dei fatti costitutivi del diritto dedotto in giudizio: in questo caso si rende necessaria la verifica in iure da parte del giudice, al fine di accertare se gli effetti giuridici richiesti dall’attore sono conseguibili sulla base dei fatti affermati e legalmente considerati ammessi.
La circostanza che l’espressione “non contestazione” sia tradizionalmente adoperata nel nostro linguaggio giuridico riguardo ai fatti e non ai diritti, e il fatto che l’ordinanza sia soggetta al regime delle ordinanze revocabili, mi sembra inducano a optare a favore della seconda ricostruzione.
I presupposti dell’ordinanza quindi sono:
- la non contestazione da parte del convenuto costituito dei fatti posti dall’attore a fondamento del diritto di credito dedotto in giudizio;
- la verifica in iure, da parte del giudice, dell’idoneità dei fatti dedotti dall’attore a produrre gli effetti da lui affermati e dell’assenza di fatti impeditivi, modificativi o estintivi emergenti dagli atti e rilevabili d’ufficio;
- la delibazione dell’infondatezza delle eccezioni di rito sollevate dal convenuto e dell’inesistenza di impedimenti di rito rilevabili d’ufficio.
È poi da aggiungere che la non contestazione deve essere parziale: infatti, nell’ipotesi in cui il convenuto costituito non contesti i fatti costitutivi del diritto o dei diritti azionati dall’attore e non sollevi eccezioni di merito, la causa, se relativa a diritti disponibili, sarà matura per la decisione senza bisogno di assunzione di mezzi di prova.
Quanto al momento da cui l’ordinanza può essere pronunciata, il fatto che si intrinseca entro un processo a cognizione piena in cui la prima udienza di trattazione riveste un ruolo centrale, non dovrebbe far sorgere dubbi circa l’inammissibilità di una sua emanazione anteriore a tale udienza.