Caratteristiche del procedimento analogico della legge penale

In definitiva, il procedimento analogico presuppone sempre un potenziale contrasto, e poi il suo superamento, tra due (o più) criteri di valutazione della somiglianza e della diversità tra le due fattispecie à confronto. Con la conseguenza ultima che alla radice di ogni procedimento analogico sta un'operazione valutativa degli interessi e dei contro-interessi messi in gioco dalla fattispecie non prevista, molto simile a quella che è alla base delle scelte di tipizzazione.
E questa operazione di individuazione e poi di ponderazione e componimento dei due (o più) criteri di valutazione, non essendo stata fatta dal legislatore, il quale ha evidentemente omesso di considerare la fattispecie non prevista, deve essere effettuata dal giudice. Es. ipotesi di una aggressione alla riservatezza altrui mediante pedinamento o assunzione di informazioni private non è espressamente prevista dall'art. 615 bis c.p., che punisce solo l'utilizzazione di "mezzi di ripresa visiva o sonora".
Il divieto di analogia intende precludere radicalmente ed una volta per tutte questo genere di operazione al giudice, per tre ordini di ragioni riconducibili alla natura degli interessi in gioco nel diritto penale, in primis quelli alla libertà e dignità personale.

PRINCIPI

1.Si vuole evitare che conseguenze tanto rilevanti per tali beni ed interessi siano condizionate dall'incertezza immancabilmente insita in un procedimento come quello analogico. Un'incertezza derivante da almeno due momenti altamente valutativi: quello dell'eventuale individuazione delle ragioni di differenziazione delle fattispecie e quello della loro ponderazione con le contrapposte esigenze di estensione della disciplina.
2.Il principio democratico che sta alla base della legalità penale e che pretende una concentrazione del potere normativa penale nelle mani del legislatore (unico soggetto investito di una piena e diretta legittimazione democratica), porta ad escludere che il giudice possa spingersi in operazioni altamente valutative degli interessi in gioco come sono quelle che si,celano dietro l'apparente neutralità dell'accertamento della «somiglianza» tra fattispecie nel procedimento analogico. E’ in sostanza l'idea del «monopolio legislativo» in materia penale che sta alla base anche del divieto di analogia.
3.Una volta consentito il superamento dell'argine costituito dalla fattispecie legislativamente prevista, non c'è più limite sicuro al processo di penalizzazione in via giudiziaria. Con la conseguenza che, sulla base della eadem ratio costituita dalle generiche esigenze di tutela di un dato bene giuridico, tutti comportamenti offensivi di quel bene potrebbero essere coinvolti dal processo di assimilazione in ragione del loro comune carattere pregiudizievole per il bene. Sarebbe così platealmente contraddetto il carattere «frammentario» del diritto penale e il principio di tipicità.