L’anticompetitività e Antitrust

Il diritto Antitrust è molto espansivo, prende in considerazione due forme di illecito, considerate l’una più grave dell’altra, perché sono vietabili e sanzionabili non solo le intese che hanno oggetto anticompetitivo, ossia quegli accordi, pratiche concordate e delibere associative che nascono per limitare la concorrenza, ma anche quelle situazioni in cui un accordo tra imprese può avere ripercussioni sulla concorrenza. Se un’intesa nasce con oggetto anticompetitivo, siccome gli effetti anticompetitivi si presumono, non occorre che l’Autorità di concorrenza dimostri che un accordo di prezzo ha portato a un incremento di prezzi, poiché si da per scontato. Quando ci si trova di fronte a un’intesa che non nasce con oggetto anticompetitivo, questi effetti vanno dimostrati (esempio: accordi di distribuzione, quando sono riconosciute esclusive a favore delle parti). In questo caso, non si sa se tale accordo sarà anticompetitivo; per vietarlo bisogna analizzare una serie di elementi, come la grandezza delle imprese coinvolte, e vedere se quest’accordo nel mercato in cui interviene può essere anticompetitivo. Quindi, due comportamenti diversi: nel primo caso, dal comportamento stesso, materialmente si ricava l’esistenza dell’illecito; nel secondo caso, emergono gli economisti, occorre l’analisi economica, per capire l’impatto effettivo del comportamento nel mercato, alla luce delle variabili economiche (quota di mercato, potere di mercato e barriere all’ingresso). Prima tipologia di illecito Antitrust più grave: intese restrittive nell’oggetto. Sono quelle intese che hanno per oggetto la definizione dei prezzi; fissazione delle quote di produzione o ripartizione del mercato da cui s’ottiene lo stesso risultato di consentire un sistematico aumento di prezzi, perché se si limita la quantità di prodotto immesso, s’impedisce la diminuzione di prezzi per la legge della domanda e dell’offerta; turbativa d’asta, accordo di prezzo e ripartizione della gara specifico, considerata distinta per tradizioni di studio e per la ragione che, quando l’accordo di prezzo turba lo svolgimento di una gara pubblica, c’è anche una rilevanza penale del comportamento, perché questa responsabilità investe direttamente i manager che partecipano alla turbativa. Aspetto penale competente delle Procure, che applicano una norma del Codice Penale per sanzionare la turbativa d’asta, anche con la reclusione.
La sanzione penale del manager s’affianca alla sanzione che l’Autorità Antitrust da all’impresa. Impresa che va incontro a una sanzione, che può essere molto alta, definita pecuniaria, applicata appunto dall’Autorità Antitrust. Comportamenti definiti “hard core restrictions”, termine ereditato dal diritto americano, che significano le restrizioni della concorrenza più gravi. Rispetto a queste intese, è molto usata la parola cartello, la cui nozione è riferita a questo tipo di concertazioni, di prezzo e di quota. Ci sono parecchi cartelli, con illeciti simili. I cartelli sono concertazioni di durata abbastanza lunga (2-3 anni); le imprese hanno contatti telefonici, riunioni associative, si mandano le mail, hanno vari momenti di organizzazione di contatti. Nel cartello tipo, si ha una riunione associativa periodica, altri cartelli invece funzionano tramite telefonate. Le imprese sono moderne nei cartelli: prima si scrivevano, adesso si parlano, si incontrano, ecc. L’argomento è quello di aumentare i prezzi, non esagerare con le quote di produzione; spesso c’è una ripartizione della clientela, dove le imprese che cartellizzano tendono a darsi zone esclusive di operatività, ovvero se hanno molte vendite in una certa zona, se le spartiscono, oppure si limitano a questi interventi di prezzo che danno risultato garantito. L’accordo di prezzo non vuol dire fissare il prezzo. Può significare impegnarsi a non abbassare i prezzi in un certo momento. Quando si vedono prezzi diversi, non vuol dire che non c’è cartello, perché con il cartello ogni impresa continuerà sistematicamente al alzare i prezzi e non l’abbasserà mai rispetto al livello attuale. Due esempi di cartello, recentemente conclusi dalla Commissione Europea; due casi recenti, che offrono prospettive diverse di cartello.

Il caso Bananas

Il primo è il caso Bananas, che riguarda la vendita di banane nell’Europa del Nord, un mercato dove l’offerta proviene da poche imprese. Ci sono 3 concorrenti che si confrontano in questo mercato, e la concertazione si svolgeva con delle telefonate. I prezzi di vendita di questo prodotto sono fluttuanti; ogni settimana, l’impresa fa la sua offerta di prezzo destinata agli acquirenti del prodotto. Siccome questi prezzi variavano frequentemente, come si giocava il cartello?  
Le imprese, il giorno prima di fare le proprie offerte, si telefonavano a due a due. C’era la prima impresa, Chiquita, che si sentiva con gli altri concorrenti, Dole e Del Monte, per confrontarsi con loro, proponendo la sua offerta. Ognuno comunicava agli altri cosa avrebbe fatto. Con questo meccanismo delle telefonate settimanali, ognuno agiva sotto il controllo dei concorrenti, si dovevano tenere i prezzi stabili al rialzo. Secondo cartello è il Cadle Waxes, che riguarda le cere di paraffina, è un prodotto più industriale. Cere usate per la produzione di candele. Qualunque consumatore europeo è stato danneggiato da questo cartello, perché questa materia prima così diffusa nella produzione di candele, plastiche, che almeno un acquisto con prezzo da cartello è stato fatto un po’ da tutti. Megacartello più articolato scoperto dalla Commissione Europea, durato per tanti anni e che ha coinvolto una decina di imprese, e si svolgeva attraverso periodici incontri nelle associazioni di categoria, dove si definivano strategie, si stabilivano aumenti di prezzi e si mandavano delle mail, tra concorrenti, per comunicare i prezzi praticati. Mail che servivano per monitorare il rispetto del cartello. Cartello tipico caratterizzato da incontri, discussioni, concertazioni e monitoraggio. Ci sono diversi modi per scoprire i cartelli; un modo è quello delle denunce, avvolte le associazioni di consumatori denunciano che i prezzi sono troppo alti. La Commissione Europea, per scoprire questi cartelli, si è avvalsa dei programmi di clemenza, diffusi dalle Autorità Antitrust americane. Sono uno strumento con cui le Autorità di concorrenza promettono uno sconto di pena o l’immunità totale della pena, alle imprese disposte a collaborare con loro. Nel cartello Bananas, l’impresa Chiquita ha confessato alla Commissione quello che aveva fatto, portando tabulati delle telefonate avute coi concorrenti, mentre nel caso Cadle Waxes, varie imprese produttrici di paraffina si sono recate dalla Commissione, dichiarando di voler cooperare, raccontando quello che è successo attraverso documentazione, come le mail. I programmi di clemenza si basano sulla strategia che, l’impresa che per prima denuncia il cartello è esente da qualunque sanzione Antitrust. Le imprese, che arrivano per seconda o terza, possono avere uno sconto di pena che, nel nostro ordinamento, può arrivare al 50%, e questo perché le prove fornite possono rafforzare le prove fornite dalla prima impresa.
Intese restrittive negli effetti: veri e propri contratti conclusi tra imprese, che non hanno nulla di segreto, che le parti vogliono poter azionare davanti a un Giudice, che aspirano alla piena liceità, ma che possono creare problemi di concorrenza. Due famiglie di tali accordi: accordi verticali di distribuzione e accordi orizzontali di cooperazione. Gli accordi di distribuzione sono quei accordi con i quali un produttore di beni vende i suoi prodotti a un distributore, e si accorda sulle condizioni della vendita. Condizioni più o meno articolate, a seconda dell’intensità del rapporto di cooperazione tra il produttore e il distributore. Ci possono essere problemi se il produttore cerca un rapporto di cooperazione con il distributore, a cui gli si chiede delle prestazioni in cambio delle quali avrà dei vantaggi. Questo rapporto cooperativo di tipo verticale produttore – distributore, può avere delle ripercussioni sul mercato. Situazione tipica di questi accordi è che il produttore sia interessato a che il distributore deve essere molto attento alla vendita del prodotto, che richiede una serie di servizi per la clientela. Il produttore, per essere sicuro che il distributore s’impegnerà nella vendita dei suoi prodotti, gli chiederà un’esclusiva, di vendere solo per lui. Si fa un punto di distribuzione monomarca. Altra tipologia di accordo verticale sono gli accordi di distribuzione selettiva, molto usati nei prodotti di marca. Sono quei accordi con i quali un produttore seleziona i propri distributori in base a certe caratteristiche che devono avere, che garantiscono un certo sistema distributivo. Il produttore sceglie solo quei punti vendita che assicurano un risultato efficace. L’accusa rivolta a questi sistemi è che, il consumatore preferirebbe avere un sistema distributivo più scadente e pagare di meno il prodotto. Questo sistema sofisticato incrementa il livello dei prezzi ma, siccome il problema è quello di capire cosa c’è dentro il mercato, nella misura in cui il produttore seleziona dei punti vendita e ci sono altri fornitori di prodotto sul mercato, si ritiene che quest’accordi non siano problematici, ritenuti non anticompetitivi. Ultimamente, su questi accordi, la Commissione ha voluto verificare che questa selezione non precludesse le vendite on line, nel caso in cui queste vendite non fossero giustificate. Entrambi gli accordi devono essere valutati nel contesto di riferimento, in cui sono destinati ad esplicare i propri effetti.
Quest’accordi possono rappresentare un problema, solo quando creano una barriera all’ingresso alla distribuzione di prodotti concorrenti; ciò non emerge nella distribuzione selettiva, e nella distribuzione esclusiva in favore del fornitore, non è detto che ci sia un effetto anticompetitivo, perché tale effetto ci sarà solo se il fornitore legherà a se tutti i prodotti. Gli accordi verticali, anche quelli che contengono restrizioni che si prestano a creare barriere all’ingresso per i concorrenti, sono preoccupanti nella misura in cui sono posti in essere da operatori dotati di un rilevante potere di mercato, perché anche la clausola di esclusiva non crea problemi se l’esclusiva è conseguita da un operatore piccolo. Altra tipologia di accordi, simili a quelli verticali da un punto di vista del potenziale impatto anticompetitivo, sono gli accordi orizzontali tra concorrenti, finalizzati a cooperare. La cooperazione può riguardare tanti segmenti della produzione, e i più interessanti sono produzione, distribuzione, ricerca e acquisti. La produzione in comune può essere uno strumento efficace per le imprese, che possono decidere di produrre un input insieme. Si mettono insieme per la produzione di un qualcosa. In più occasioni, l’Autorità di concorrenza ha analizzato accordi con cui le imprese petrolifere condividevano la gestione di bacini di stoccaggio del carburante, che sono un costo, un’infrastruttura inquinante, e anche i costi di gestione possono essere ammortizzati se in un grande deposito ci mettono carburante e più operatori, che fanno un accordo di cooperazione. Quest’accordo può essere utile, in quanto risparmia i costi, rende meno inquinato l’ambiente, ma può essere un problema nella misura in cui le imprese, mettendosi insieme, ognuna sa quanto carburante immetterà l’altra nel mercato, hanno omogeneizzato una voce di costo che può facilitare una collusione (equilibrio di Cournot), anche senza fare un accordo esplicito. Altro esempio di accordo di cooperazione sono gli accordi d’acquisto; le centrali d’acquisto nascono dagli operatori delle grandi distribuzioni che, mettendosi insieme negli acquisti, potevano vincere la corsa dei produttori. La centrale d’acquisto nasce per un’idea intelligente, ci si mette insieme e comprando di più, s’ottiene uno sconto. Ciò permette ai partecipanti di fare prezzi più competitivi a valle, si paga di meno il prodotto e si rivende a meno. Ma questo richiede che il mercato della distribuzione sia molto competitivo. L’accordo di centrale d’acquisto può essere utile per rendere più omogenee le imprese.
Condizioni della collusione: grado di concentrazione elevato, omogeneità tra operatori, similarità degli obiettivi, capacità di reazione; se ci si trova in contesto che è propenso alla collusione, anche una centrale d’acquisto può essere problematica. Quindi, il rischio degli accordi di cooperazione può essere la collusione, perché tali accordi facilitano equilibri spontanei delle imprese. Esempio degli accordi di cooperazione sono i contratti di ricerca. Accordi che possono avere un impatto sulla disciplina della concorrenza; ci sono casi problematici in cui, due imprese che già vendono due prodotti separatamente, per arrivare al prodotto di nuova generazione o al miglioramento del prodotto, si mettono insieme. Questa necessità di mettersi insieme per il perfezionamento di prodotti già venduti, può essere obiettiva, perché la ricerca verso il nuovo prodotto può implicare dei costi non quantificabili, ci possono essere incognite se si decide di ricominciare la ricerca per un prodotto nuovo, si può avere di fronte l’incognita di una ricerca di base costosa, i cui esiti non sono sicuri e l’accordo di cooperazione non è un problema. Può essere problematico tale accordo se lo sviluppo del prodotto è prevedibile, e l’accordo di ricerca è solo un modo per fare un’alleanza, valutando il mercato e le quote di mercato delle parti. Sia gli accordi verticali che orizzontali, pur avendo una matrice anticompetitiva, possono avere effetti complessivi che sono compensati, dove l’accordo produce efficienze tali che si può chiudere un occhio da un punto di vista della restrizione e della concorrenza. Un accordo di distribuzione esclusiva, di un’impresa non piccola, che vincola parecchi distributori ed è efficiente, perché migliora le condizioni di vendita di un prodotto sofisticato per il quale c’è richiesta di servizi pre e post vendita, gli effetti complessivi dell’accordo devono essere valutati nella loro interezza. Questo modo di procedere alla valutazione, tener conto degli effetti pro competitivi dell’accordo che nascono dall’efficienze, si chiama valutazione secondo ragione, elaborato negli Stati Uniti, per distinguere queste situazioni dai cartelli dove non ci sono efficienze che tengano. Valutazione d’efficienza che non è priva di riconoscimento normativo (art. 101 TFUE e art. 4 legge Antitrust italiana).
Le due norme chiariscono che le intese, pur producendo effetti anticompetitivi e, allo stesso tempo, producono efficienze di cui possono avvantaggiarsi i consumatori finali, possono essere salvate dal divieto, purché le efficienze non avvantaggiano solo le imprese, e la concorrenza non sia esclusa per sempre dal mercato. Le efficienze, di cui bisogna tener conto, possono essere di tipo qualitativo, non conta avere solo un prodotto meno costoso, ma raggiungere anche un prodotto migliore. Quest’analisi di efficienza crea diversi interrogativi, con studiosi contrari alle norme dichiarando che, quando si fa un’analisi di efficienza, è come se si sacrificasse gli interessi di certi consumatori a quelli di altri, perché l’efficienza può essere interessante per alcuni consumatori e per altri no. Quando s’applicano le norme comunitarie, il test d’efficienza è automatico; per gli accordi di impatto locale, l’analisi d’efficienza deve essere richiesta dall’impresa e, fin quando l’Autorità Antitrust non accerta l’efficienza, l’intesa resta soggetta al divieto e si parla di autorizzazione dell’intesa. Per distinguere i due sistemi, si usa l’espressione regime di eccezione legale (art. 101), in cui l’efficienza è eccepita dall’impresa nel corso del procedimento ed è valutata con efficacia retroattiva; l’altra espressione è regime di autorizzazione in deroga (art. 4), è l’impresa a chiamare l’Autorità Antitrust per valutare l’intesa e l’efficacia è ex nu, dal momento in cui l’efficienza è accertata. In entrambi casi, l’impresa deve dimostrare che l’accordo è indispensabile per raggiungere le efficienze. Alla luce delle norme sulle esenzioni, la Commissione Europea ha fatto dei regolamenti di esenzione, strumento tipico del diritto Antitrust europeo; servono a individuare categorie di accordi per i quali si presume che, per quanto possano essere restrittivi della concorrenza, sono produttivi di efficienze e, vista la dimensione delle imprese e i contenuti dell’accordo, si può presumere che vadano esentati, fuori dal divieto. I regolamenti più importanti sono i regolamenti sugli accordi verticali (nuova versione uscita quest’anno), e due regolamenti sugli accordi di cooperazione che sono gli accordi di specializzazione e gli accordi di ricerca. Il regolamento sugli accordi verticali stabilisce che, in a priori, gli accordi di distribuzione nei quali il fornitore e il distributore non abbiano una quota superiore al 30%, si presume che per quanto anticompetitivi saranno esentabili, producono efficienze, a meno che non contengano le clausole nere, delle condizioni intollerabili (il fornitore impone il prezzo di rivendita al distributore).
Gli accordi di specializzazione e di ricerca hanno una logica simile; i primi, sono gli accordi con cui le parti producono in comune, oppure si dividono la produzione di due prodotti. Si sta cooperando, e il problema è se le imprese congiuntamente raggiungono una quota rilevante nel mercato, e si presume che questi accordi non siano anticompetitivi, o se lo sono saranno compensati dalle efficienze, se le imprese non raggiungono congiuntamente certe quote. Per gli accordi di ricerca, la quota è il 25% del mercato, se la ricerca riguarda un prodotto che sostituirà prodotti già esistenti. Se la ricerca riguarda un prodotto nuovo, si prescinde dalla quota di mercato e dopo 7 anni dall’inizio della produzione, si vedrà se è stato raggiunto il 25% nel mercato nuovo. In questi accordi, si va a vedere la posizione complessiva delle parti nel mercato che, negli accordi di specializzazione e di produzione in comune, è del 20%, mentre negli accordi di ricerca è del 25%. Nell’accordo di ricerca, se un’impresa ha, con il suo concorrente, una quota di mercato modesta, non bisogna preoccuparsi. Se la quota è rilevante, invece, bisogna distinguersi, perché l’impresa potrebbe essere molto grande nei mercati attuali, però incominciare una nuova linea di ricerca su un prodotto nuovo che ancora non esiste, e beneficiare dell’accordo di esenzione, perché quando il prodotto è nuovo, non contano più le quote di produzione, purché l’accordo non contenga restrizioni gravi. Una delle restrizioni che il regolamento di esenzione non ammette è che, l’accordo precluda a qualche partecipante la possibilità di sfruttamento della ricerca. Questo regolamento impone che tutte le parti che partecipano al progetto di ricerca, possano sfruttare separatamente o insieme i risultati della ricerca. Se ciò non è stabilito, non si può più beneficiare del regolamento di esenzione, ma ciò non vuol dire che tutto è perduto, perché si ha la possibilità di una decisione individuale che dimostri come, lasciare lo sfruttamento della ricerca ad un solo partecipante, può avere un senso in termini di efficienza, perché l’altro è un ente pubblico, un soggetto interessato che ci sia ricerca, ma non a sfruttarla.