Come si identifica l’imprenditore

L’esercizio di attività di impresa può dar luogo ad un fenomeno in cui vi è dissociazione tra il “soggetto cui è applicabile la disciplina dell’imprenditore” ed il “reale interessato”.
Questo è il fenomeno dell’esercizio dell’impresa interposta persona.
Altro è il soggetto che compie in nome proprio gli atti di impresa, cioè l’imprenditore palese o prestanome.
Altro è il soggetto che somministra all’imprenditore prestanome i mezzi finanziari necessari, dirige di fatto l’impresa e fa propri i guadagni (dominus dell’impresa) e che non appare come imprenditore nei confronti dei terzi. Quest’ultimo è detto imprenditore occulto.
Questo sistema consente di aggirare un divieto di legge (divieto per gli impiegati di Stato di esercitare attività di impresa) e per non esporre al rischio di impresa l’intero patrimonio personale. Così si costituisce assieme ad un amico compiacente una società per azioni dotandola di un modesto capitale. Gli atti saranno decisi dagli amministratori della società e compiuti in nome della società (imprenditore palese) ma in sostanza sono decisi dal socio di maggioranza, ovvero l’imprenditore occulto.
Questo apparato non crea problemi fino a quando gli affari vanno bene e i creditori sono soddisfatti regolarmente dall’imprenditore palese.
I problemi sorgono quando l’imprenditore occulto sia una persona nullatenente. È normale che i creditori potranno far fallire il prestanome che, agendo in nome proprio, ha acquistato la qualità di imprenditore commerciale. Tuttavia dal fallimento i creditori potranno ricavarne ben poco e quindi il rischio di impresa dell’imprenditore occulto viene trasferito sui creditori.
Per porre un rimedio parte della dottrina ha affermato di poter bloccare i pericoli per i creditori. Questa ha affermato che nel nostro ordinamento giuridico vige il principio dell’inscindibilità potere-responsabilità: chi esercita il potere di direzione di un impresa se ne assume anche il rischio e, delle obbligazioni contratte con i terzi, rispondono sia il prestanome sia il dominus (imprenditore occulto). Quindi quest’ultimo acquista la qualità di imprenditore e può fallire qualora fallisca anche il prestanome.
La teoria dell’imprenditore occulto ha riscontrato però scarsi consensi. Fondandosi sul collegamento potere-responsabilità non ha né un fondamento normativo, ma inoltre è smentita dai principi che regolano le società di capitali.
In queste vi è un gruppo di soci che di fatto controlla e dirige la società. Ma gli azionisti non sono chiamati dal legislatore a rispondere dei debiti della società. Ciò conferma che il dominio di fatto di un’impresa individuale o società di capitali non é condizione di responsabilità e fallimento e di acquisto della qualità di imprenditore.
Sono state proposte diverse tecniche per affermare la responsabilità ed il fallimento di chi abusi della posizione di dominio su una società di capitali.
Secondo la giurisprudenza è frequente che il socio di comando di una società di capitali non si limiti solo ad esercitare i poteri riconosciuti dalla legge, ma consideri la società una cosa propria adottare alcuni comportamenti come finanziare sistematicamente la società mediante prestiti o con la concessione di garanzie a proprio favore, sistematica ingerenza negli affari sociali, ecc…
A tal punto la giurisprudenza considera che questi comportamenti possano dar vita ad un’autonoma attività di impresa (società fiancheggiatrice). Pertanto chi abusa in questo senso è titolare di un’autonoma attività commerciale e risponde delle obbligazioni da lui contratte nello svolgimento dell’attività fiancheggiatrice e potrà sempre fallire.
Questa tecnica offre una tutela ai creditori che hanno il diritto di agire contro il titolare della società fiancheggiatrice. Infatti, in seguito a fallimento, la società di capitali potrebbe chiedere alla società fiancheggiatrice denaro per far fronte alle obbligazioni contratte nel suo interesse.