Possibilità di continuazione dell’attività d’impresa

La continuazione dell'attività d'impresa è possibile in due modi, l’uno molto raro, l'altro abbastanza frequente; naturalmente in entrambi i casi si deve trattare di una società in grado di poter continuare l'attività di impresa (è questo il caso ad esempio della Parmalat):
- l’attività può essere continuata dal curatore attraverso l'istituto dell'esercizio provvisorio (Art 104), cioè attraverso la facoltà data al curatore di continuare l'attività d'impresa; il curatore gestisce quindi l'impresa nell'interesse dei creditori, ma presenta un aspetto negativo dato dal fatto che i costi dell'impresa, e quindi i rischi, gravano sui creditori. Ora può anche essere opportuno continuare l'attività in perdita nel caso in cui tali perdite siano poi compensate dalla possibilità di rivendere l'impresa ad un maggior prezzo. L’istituto in esame può essere disposto in momenti diversi della procedura, ma ora anche dal tribunale con la sentenza dichiarativa di fallimento, se dall’interruzione può derivare un danno grave per l’impresa, sempre che ciò non pregiudichi le ragioni dei creditori.
Il legislatore non chiede che la continuazione dell’attività d’impresa disposta con la sentenza di fallimento procuri un vantaggio per i creditori, ma che non li pregiudichi: l’esercizio provvisorio quindi non potrà essere disposto tutte le volte in cui le somme, ricavabili dalla vendita dell’azienda senza esercizio provvisorio, siano superiori rispetto a quelle ottenibili con l’esercizio provvisorio. Laddove il curatore, appena accettato l’incarico ed effettuate le prime verifiche, rinvenga motivi di manifestata non convenienza della continuazione dell’attività, è nella responsabilità dello stesso provocarne la cessazione convocando il comitato dei creditori.
Nel corso dell’esercizio provvisorio, la gestione dell’impresa spetta al curatore, benché il fallito conservi la titolarità dell’impresa.
La legge stabilisce anche che il curatore informi il giudice delegato ed il comitato dei creditori di circostanze sopravvenute che possano influire sulla prosecuzione dell’esercizio provvisorio, cosiccome lo stesso provveda ogni semestre a depositare un rendiconto dell’attività mediante deposito in Cancelleria.
Anche il tribunale può ordinare la cessazione dell’esercizio provvisorio in ogni momento, qualora ne ravvisi l’opportunità, sentito il comitato dei creditori e il curatore, e può essere sollecitato da chiunque ne sia interessato; la decisione viene presa con decreto non impugnabile.
Sempre l’Art 104 stabilisce che durante l’esercizio provvisorio i contratti pendenti proseguono, anche quelli per i quali è previsto lo scioglimento automatico in caso di fallimento, salvo che il curatore non voglia sospenderne l’esecuzione o scioglierli.
Per quanto riguarda i crediti sorti durante l’esercizio provvisorio, il legislatore della riforma ha detto che vanno soddisfatti in prededuzione.
Art 104. Esercizio provvisorio dell'impresa del fallito.
“Con la sentenza dichiarativa del fallimento, il tribunale può disporre l'esercizio provvisorio dell'impresa, anche limitatamente a specifici rami dell'azienda, se dalla interruzione può derivare un danno grave, purché non arrechi pregiudizio ai creditori.
Successivamente, su proposta del curatore, il giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori, autorizza, con decreto motivato, la continuazione temporanea dell'esercizio dell'impresa, anche limitatamente a specifici rami dell'azienda, fissandone la durata.
Durante il periodo di esercizio provvisorio, il comitato dei creditori è convocato dal curatore, almeno ogni tre mesi, per essere informato sull'andamento della gestione e per pronunciarsi sull'opportunità di continuare l'esercizio.
Se il comitato dei creditori non ravvisa l'opportunità di continuare l'esercizio provvisorio, il giudice delegato ne ordina la cessazione.
Ogni semestre, o comunque alla conclusione del periodo di esercizio provvisorio, il curatore deve presentare un rendiconto dell'attività mediante deposito in cancelleria. In ogni caso il curatore informa senza indugio il giudice delegato e il comitato dei creditori di circostanze sopravvenute che possono influire sulla prosecuzione dell'esercizio provvisorio.
Il tribunale può ordinare la cessazione dell'esercizio provvisorio in qualsiasi momento laddove ne ravvisi l'opportunità, con decreto in camera di consiglio non soggetto a reclamo sentiti il curatore ed il comitato dei creditori.
Durante l'esercizio provvisorio i contratti pendenti proseguono, salvo che il curatore non intenda sospenderne l'esecuzione o scioglierli.
I crediti sorti nel corso dell'esercizio provvisorio sono soddisfatti in prededuzione ai sensi dell'articolo 111, primo comma, n. 1).
Al momento della cessazione dell'esercizio provvisorio si applicano le disposizioni di cui alla sezione IV del capo III del titolo II.”
- il caso invece di gran lunga più sfruttato è quello che vede l'attività di impresa proseguita da un terzo, attraverso lo strumento dell'affitto d'azienda (Art 104-bis); tale affitto d'azienda può essere stipulato dal fallendo, e allora è un contratto in corso di esecuzione e rientra quindi nella disciplina dei contratti in corso di esecuzione, oppure l'affitto dell'azienda può essere stipulato dal curatore, che affida la continuazione dell'attività d'impresa ad un terzo: in questo caso, se le cose vanno bene, normalmente viene attribuito all'affittuario un diritto di prelazione nell'acquisto dell'azienda.
Nell’esercizio provvisorio il curatore assume tutti i rischi dell’esercizio d’impresa ed è responsabile per tutte le obbligazioni, mentre nell’affitto è l’affittuario che si assume i rischi e gli obblighi derivanti dalla gestione dell’impresa.
Il programma di liquidazione che il curatore deve disporre ai sensi dell’Art 104-ter entro 60 giorni dalla redazione dell’inventario, può contenere anche indicazioni circa l’opportunità di autorizzare stipulazioni di contratto di affitto d’azienda, o di rami di essa.
La scelta dell’affittuario è rimessa al curatore; egli dovrà far valutare l’azienda ed effettuare le pubblicità per ricercare potenziali conduttori.
In caso di più offerenti, il curatore dovrà scegliere l’affittuario sulla base di una stima e tenendo conto, oltre che dell’ammontare del canone offerto, anche delle garanzie prestate, dell’attendibilità del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali, avuto anche riguardo della conservazione dei livelli occupazionali.
Sempre l’Art 104-bis stabilisce la possibilità di prevedere nel contratto d’affitto d’azienda una pattuizione che attribuisca all’affittuario un diritto di prelazione.
Successivamente il Codice Civile tratta di vendita dell’azienda o di rami aziendali: ciò vuol dire che se non è possibile la continuazione dell’attività d’impresa, si punta alla vendita dell’intera azienda o di rami aziendali che porta comunque ad un risultato economico maggiore rispetto alla vendita atomistica, considerata come l’ultima possibilità.
Art 104-bis.Affitto dell'azienda o di rami dell'azienda.
“Anche prima della presentazione del programma di liquidazione di cui all'articolo 104-ter su proposta del curatore, il giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori, autorizza l'affitto dell'azienda del fallito a terzi anche limitatamente a specifici rami quando appaia utile al fine della più proficua vendita dell'azienda o di parti della stessa.
La scelta dell'affittuario è effettuata dal curatore a norma dell'articolo 107, sulla base di stima, assicurando, con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione degli interessati. La scelta dell'affittuario deve tenere conto, oltre che dell'ammontare del canone offerto, delle garanzie prestate e della attendibilità del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali, avuto riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali.
Il contratto di affitto stipulato dal curatore nelle forme previste dall'articolo 2556 del codice civile deve prevedere il diritto del curatore di procedere alla ispezione della azienda, la prestazione di idonee garanzie per tutte le obbligazioni dell'affittuario derivanti dal contratto e dalla legge, il diritto di recesso del curatore dal contratto che può essere esercitato, sentito il comitato dei creditori, con la corresponsione all'affittuario di un giusto indennizzo da corrispondere ai sensi dell'articolo 111, primo comma, n. 1).
La durata dell'affitto deve essere compatibile con le esigenze della liquidazione dei beni.
Il diritto di prelazione a favore dell'affittuario può essere concesso convenzionalmente, previa espressa autorizzazione del giudice delegato e previo parere favorevole del comitato dei creditori. In tale caso, esaurito il procedimento di determinazione del prezzo di vendita dell'azienda o del singolo ramo, il curatore, entro dieci giorni, lo comunica all'affittuario, il quale può esercitare il diritto di prelazione entro cinque giorni dal ricevimento della comunicazione.
La retrocessione al fallimento di aziende, o rami di aziende, non comporta la responsabilità della procedura per i debiti maturati sino alla retrocessione, in deroga a quanto previsto dagli articoli 2112 e 2560 del Codice Civile. Ai rapporti pendenti al momento della retrocessione si applicano le disposizioni di cui alla sezione IV del Capo III del titolo II.”
Nel caso in cui la possibilità della continuazione dell'attività di impresa non sia percorribile, il legislatore stabilisce che la vendita preferibile sia quella dell'intera azienda o di rami dell'azienda (la prima possibilità può solitamente portare ad un risultato economico maggiore rispetto a quello della vendita atomistica dei singoli beni dell'azienda, in quanto non si perde il valore dell'avviamento, dell’organizzazione).
Solitamente, nel caso di vendita atomistica dei beni aziendali, il curatore deve fare in modo che ci siano il maggior numero di offerte per i singoli beni, e possono essere utilizzate una maggiore varietà di forme rispetto a prima.
Il tribunale può disporre di non procedere all’accertamento del passivo nel caso in cui si preveda un insufficiente realizzo: si tratta dello stesso principio che portava ad evitare l’apertura della procedura concorsuale verso l’imprenditore che risultasse avere un’esposizione debitoria complessiva inferiore a 30.000 € (presupposto processuale).
Nei casi in cui siano acquisiti all’attivo fondi appena sufficienti per il pagamento delle spese e della prededuzione, la procedura dovrà servire a questo scopo.
- Una volta stabilito quali siano i creditori ammessi alla ripartizione dell'attivo, tale ripartizione avviene formando una graduatoria a tre stadi:
- il primo stadio è formato dai debiti cosiddetti di prededuzione, cioè quelli a carico della stessa massa dei creditori, cioè debiti che sono gravanti sui creditori in quanto sono somme dovute per la stessa procedura: sono le somme per il compenso del curatore e di tutti i suoi ausiliari, ai vari consulenti, avvocati e dottori commercialisti, così come le somme dovute nel caso di contratti continuati (con il curatore che, se decideva di continuare con il contratto, doveva adempiere integralmente), le somme dovute a seguito della continuazione dell'attività di impresa: tutte queste somme devono essere pagate in prededuzione;
- quello che resta deve essere utilizzato per pagare prima di tutto quei creditori privilegiati, che godono di un privilegio al seguito del possesso di un diritto di ipoteca, di un pegno o di un privilegio di legge;
- una volta soddisfatti i creditori privilegiati, potranno infine essere soddisfatti i creditori chirografari.
Immaginando il caso in cui, dalla vendita di un bene ipotecato si ricavi 1.000, se di questi 1.000, 200 vengono utilizzati per i debiti in prededuzione, ne rimangono 800: se ipotizziamo che il creditore ipotecario abbia un credito di 600, di questi 800, 600 andranno al creditore ipotecario, che sarà così integralmente soddisfatto, mentre i restanti 200 verranno divisi fra i creditori chirografari.
Nel caso in cui, sempre ipotizzando di avere 800 rimanenti a seguito del pagamento dei debiti in prededuzione, ci sia il creditore ipotecario che vanti un credito pari a 1.200, 800 andranno integralmente al creditore ipotecario, che però sarà così soddisfatto solo parzialmente: per cui tale creditore ipotecario parteciperà per il restante credito di 400 con gli altri creditori chirografari alla liquidazione degli altri beni restanti.
Tutto ciò è detto all'Art 111.
Art 111.Ordine di distribuzione delle somme.
“Le somme ricavate dalla liquidazione dell’attivo sono erogate nel seguente ordine:
1) per il pagamento dei crediti prededucibili;
2) per il pagamento dei crediti ammessi con prelazione sulle cose vendute secondo l’ordine assegnato dalla legge;
3) per il pagamento dei creditori chirografari, in proporzione dell’ammontare del credito per cui ciascuno di essi fu ammesso, compresi i creditori indicati al n. 2, qualora non sia stata ancora realizzata la garanzia, ovvero per la parte per cui rimasero non soddisfatti da questa.
Sono considerati debiti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge; tali debiti sono soddisfatti con preferenza ai sensi del primo comma n. 1).”