L’azione revocatoria con riferimento al finanziamento dei soci, ART. 2467 CC

Ora trattiamo di quella particolare azione revocatoria che riguarda il finanziamento dei soci: ci si trova di fronte ad una norma di diritto societario e di diritto fallimentare contenute nel Codice Civile, e più precisamente una norma introdotta nella recente riforma societaria che riguarda esplicitamente le SRL e i gruppi, mentre viene il dubbio che questa norma possa anche riguardare per estensione le SpA.
Tale norma ha preso a modello il diritto tedesco, norma di fondamentale rilievo per le SRL e per le SpA chiuse, cioè a compagine sociale ristretta, riguardante appunto il fenomeno del finanziamento delle società.
Viene appunto evidenziato il fenomeno della sottocapitalizzazione delle società, dividendo fra sottocapitalizzazione sostanziale e sottocapitalizzazione formale: ora, il fatto che le società nascano sottocapitalizzate dal punto di vista formale è provato, ad esempio con le SRL che nascono con capitale minimo o poco oltre anche perché se raggiungono il capitale minimo delle SpA, scatta automaticamente l'obbligo di nominare il collegio sindacale; spesso anche le SpA nascono con capitale minimo o con capitale modesto.
Attraverso quale tecnica si arriva a definire la sottocapitalizzazione sostanziale? Il legislatore fiscale ha a suo tempo legittimato la prassi diffusissima di un particolare strumento ibrido fra conferimento e un qualche cosa che non è un conferimento: i conferimenti sono apporti di denaro o di altri beni imputati a capitale (il valore dei conferimenti forma il capitale), verso i quali la società non ha l'obbligo di restituzione; accanto ai conferimenti ci sono i versamenti in conto capitale, a fondo perduto, in conto aumento futuro di capitale, e sono tutti versamenti che non vengono però questi imputati a capitale, bensì a riserva, e anche su questi non vige l'obbligo di restituzione da parte della società.
Diversi da tutte queste categorie sono ancora i finanziamenti veri e propri, intendendosi per finanziamenti quelle somme erogate dai soci alla società con l’obbligo per la società di restituzione: sono dei veri e propri mutui che la società si impegna poi a restituire prevedendo oppure no un certo interesse da corrispondere ai soci.
I soci, quando finanziano la società, quindi quando apportano somme alla società con l'obbligo di restituzione, non si trovano nella stessa posizione degli altri finanziatori: ciò che il legislatore vuole evitare è che i soci, laddove la società vada male, invece di effettuare delle iniezioni di liquidità in conto capitale, effettuino dei finanziamenti.
Quindi, di fronte ai finanziamenti dei soci, e di fronte ad una società che si trova in una situazione di forte indebitamento, la giurisprudenza ha imposto che, tutte le volte che non fosse risultato evidente che quei finanziamenti erano stati effettuati con l'obbligo per la società di restituzione, la giurisprudenza stessa tendesse a qualificarli come versamenti a fondo perduto.
Oggi il legislatore è intervenuto in merito, prendendo a prestito il diritto tedesco, enunciando la regola fondamentale che prevede che, se ci sono dei finanziamenti effettuati dai soci in una situazione di difficoltà per la società, allora i soci non avrebbero dovuto effettuare il finanziamento aggravando così la situazione della società, ma semmai avrebbero dovuto effettuare un conferimento o un versamento a fondo perduto per sanare la situazione; nel caso appunto in cui i soci invece abbiano effettuato un finanziamento con obbligo di restituzione per la società, che si trovava in crisi, allora il legislatore ha previsto due regole:
- regola di diritto sostanziale: i soci che hanno un credito nei confronti della società hanno diritto ad essere rimborsati;
- regola della postergazione: i soci hanno diritto ad essere rimborsati solo se tutti gli altri creditori sono stati pagati o possono essere pagati.
Il legislatore è poi intervenuto con un'altra norma, di diritto fallimentare: se ad esempio una società è fortemente indebitata, e i soci, invece di effettuare dei conferimenti e dei versamenti a fondo perduto, effettuano dei finanziamenti, immaginiamo che non scatti la regola della postergazione e che quindi questi finanziamenti vengano rimborsati ai soci; la società viene poi successivamente dichiarata fallita, e il curatore avvia l'azione per recuperare i crediti, e allora se il rimborso è avvenuto nell'anno dalla dichiarazione di fallimento, il curatore puoi esperire l'azione per la restituzione di quei finanziamenti.
Il legislatore è stato qui veramente sintetico, in quanto si è limitato, all’Art 2467 I comma, a dire “Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se è avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito.”; non dice neanche a chi viene restituito il rimborso.
Vedremo poi ancora:
- è un'azione revocatoria? Il legislatore difatti parla soltanto di una somma che deve essere restituita;
- quali sono i presupposti di questa azione dell’Art 2467?
- l'azione revocatoria normale ha ancora spazio? Cioè, il curatore può ancora utilizzare l'azione revocatoria fallimentare e questa?
- vale anche per le SpA?
Un'ipotesi singolare di azione revocatoria viene prevista dal Codice Civile: dal diritto commerciale sappiamo che la SRL oggi è un tipo societario profondamente diverso da quello di ieri, a seguito della riforma; oggi ha difatti una collocazione centrale nel sistema societario con un modello simile a quello delle SpA, ma allo stesso tempo avvicinabile a quello delle società di persone.
La SRL può offrire spunti, norme interpretative sia a favore delle SpA, sia a favore delle società di persone: la norma che ci interessa è quella dedicata al finanziamento da parte dei soci.
Il patrimonio può essere costituito da conferimenti, apporti a fondo perduto senza obbligo di restituzione imputati a capitale, sia da finanziamenti, che sono veri e propri prestiti, mutui stipulati dai soci con obbligo di restituzione da parte della società.
All’Art 2467 I comma si dice che “Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se è avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito”; al II comma si aggiunge che “Ai fini del precedente comma s’intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.”. Il legislatore si riferisce quindi ai finanziamenti nati in una situazione anomala, prestiti nati quindi in un momento di eccessivo squilibrio, che vedeva la società eccessivamente indebitata. La seconda situazione anomala è quella che avrebbe visto come preferibile per la società un versamento in conto capitale o a fondo perduto, e non un finanziamento con obbligo di restituzione.
L’Art 2497-quinquies invece disciplina il tema dei gruppi, occupandosi dei finanziamenti effettuati a favore di una società o di un gruppo, finanziamento effettuato dalla capogruppo o da altri soggetti appartenenti al gruppo stesso: tali finanziamenti sono anch'essi sottoposti all'Art 2467.
Art 2497-quinquies. Finanziamenti nell'attività di direzione e coordinamento.
“Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad esse sottoposti si applica l'articolo 2467.”
La società nasce quasi sempre sottocapitalizzata o con capitale insufficiente, e allora spesso i soci sono chiamati a dover intervenire con versamenti a fondo perduto o tramite finanziamenti, che comportano un indebitamento per la società.
Immaginiamo una società, una SRL, che al 1 marzo 2005 riceva un finanziamento da parte dei soci, con un contratto che prevede che la società abbia accettato un finanziamento di un certo importo, che venga previsto un tasso d'interesse e anche una scadenza, fissata al 1 marzo 2008. Arriviamo al 1 marzo 2008 e, come da contratto, viene rimborsato il finanziamento ai soci. Ma al 1 marzo 2005, quando la società ha ottenuto il finanziamento, qual era la situazione societaria? Il finanziamento era nato in un momento in cui la società godeva di buona salute e non era eccessivamente indebitata? Il finanziamento ha forse aggravato la situazione finanziaria della società?
Il legislatore ha previsto due situazioni anomale nell’Art 2467 II comma: l'eccessivo indebitamento e la situazione finanziaria tale da richiedere un finanziamento a fondo perduto e non un finanziamento con obbligo di restituzione ai soci.
Concentriamoci sull'ipotesi di eccessivo indebitamento: gli amministratori, al 1 marzo 2008, decidono per la restituzione dei finanziamenti ai soci in quanto ritengono che al 1 marzo 2005 la società non fosse in una situazione di eccessivo indebitamento (tramite analisi di bilancio).
Supponendo invece il caso in cui, da un'analisi della situazione finanziaria della società riferita al 1 marzo 2005, gli amministratori si accorgano, oggi 1 marzo 2008, che la società al tempo versava in una situazione di cattiva salute, risulterà ovvio che quel finanziamento da parte dei soci aveva peggiorato la situazione finanziaria della società, e allora gli amministratori dovranno applicare la regola della postergazione, ai sensi dell’Art 2467.
Gli amministratori devono rimborsare il finanziamento solo qualora abbiano adempiuto a tutte le obbligazioni, abbiano soddisfatto tutti i creditori, in quanto i soci creditori dei finanziamenti sono postergati rispetto agli altri creditori.
Tutto ciò è semplice nel caso in cui tale società sia posta in liquidazione al 1 marzo 2008: difatti si venderebbero i beni, ottenendo una somma, e se tale somma non è in grado di rimborsare tutti i creditori, si punta a rimborsare i creditori e se rimangono delle disponibilità, allora si rimborseranno anche i soci finanziatori.
Meno semplice invece è applicare la regola della postergazione nel caso in cui la società sia ancora in attività: difatti a questo punto bisogna fare una valutazione complessa dal lato di quali siano tutti i debiti scadenti della società al 1 marzo 2008 e anche quelli futuri; va fatta una valutazione della capacità di soddisfare i creditori attuali e anche quelli futuri; solo se tali valutazioni saranno positive, allora sarà possibile rimborsare i finanziamenti dei soci; in caso contrario, la scadenza verrà prorogata ad un momento in cui si verificherà una situazione tale da permettere il rimborso ai soci.
Questo crea però una situazione di disagio per gli amministratori: difatti, se da un lato sono obbligati a rimborsare alla scadenza il finanziamento dei soci sulla base di un certo contratto che è stato stipulato, e così potrebbero essere responsabili verso i soci per aver violato un obbligo contrattuale nel caso in cui decidessero di non rimborsare, dall'altro lato, nel caso in cui optassero per il rimborso, rimborso che invece doveva essere postergato, allora in questo caso potrebbe scattare una responsabilità promossa dai creditori della società.
Ma cosa succede nel caso in cui la situazione finanziaria della società si sia invece ribaltata nel periodo compreso tra il 1 marzo 2005 e il 1 marzo del 2008? Nell’ipotesi in cui al 1 marzo 2005 il finanziamento sia nato in una situazione palesemente anomala, ma la società abbia poi in seguito invertito l'andamento negativo, arrivando al 1 marzo 2008 trovandosi in una situazione di buona salute, in questo caso non si applicherà la regola della postergazione perché la società sarà in grado di pagare i creditori e di conseguenza il finanziamento verrà facilmente rimborsato ai soci.
Nel caso invece opposto in cui il finanziamento invece fosse stato concesso al 1 marzo 2005 quando la società versava in uno stato di buona salute, e poi successivamente, al 1 marzo 2008, la società si ritrova invece in una situazione di eccessivo indebitamento, in questo caso appunto la situazione di eccessivo indebitamento sopravvenuta dovrebbe indurre gli amministratori a postergare il rimborso, oppure tutto ciò sarebbe irrilevante in quanto a valere sarebbe solamente la situazione societaria al momento del finanziamento? Stando alla lettera dovrebbe essere rilevante solamente la situazione esistente al momento del finanziamento, mentre dovrebbe essere irrilevante la situazione successiva di eccessivo indebitamento riscontrata al 1 marzo 2008.
Immaginiamo che, a torto o a ragione, gli amministratori al 1 marzo 2008 rimborsino il finanziamento ai soci; se oggi, 10 novembre 2008, la società venisse dichiarata fallita (tramite sentenza dichiarativa di fallimento), il fallimento sarebbe intervenuto a distanza inferiore ad un anno dal rimborso del finanziamento ai soci: stando all’Art 2467 I comma, la somma rimborsata deve essere restituita. Vi è nel testo del Codice Civile una sgrammaticatura, in quanto il rimborso, essendo un’attività, non può essere restituito: semmai a dover essere restituita sarà la somma rimborsata, non il rimborso. Inoltre tale norma non specifica a chi debba essere restituita la somma rimborsata, anche se ovviamente dovrà essere restituita al curatore fallimentare.
Questa norma attribuisce al curatore fallimentare un’azione giudiziaria, in quanto se vige per i soci l’obbligo di restituire la somma rimborsata, ci sarà il diritto per il curatore di riscuotere tale somma.
Tale norma vale per le SRL e anche all’interno dei gruppi: immaginiamo ad esempio un gruppo molto semplice che veda una SpA α capogruppo, con due SpA β e γ controllate con una partecipazione di maggioranza e un’ulteriore SpA δ controllata a sua volta dalla società β; nell’ambito dei gruppi la disciplina si applica indipendentemente dal tipo di società, e quindi va bene considerare questo esempio con tutte SpA. Inoltre qui viene in considerazione l’ipotesi in cui il finanziamento venga effettuato o dalla capogruppo, o da qualsiasi altra società appartenente al gruppo stesso.
Qualsiasi finanziamento infragruppo effettuato da una società del gruppo a favore di un’altra società del gruppo stesso, qualsiasi sia il tipo di società, è soggetto all’Art 2467.
Fermo restando che la norma vale per le SRL e per i gruppi, vale anche per le SpA?
E’ possibile esportare questa norma anche alle SpA in quanto è posta nell’ambito della tutela dei creditori, è una norma nella logica della responsabilità limitata dei soci; c’è poi chi sostiene un orientamento intermedio, che prevede che tale norma valga solo per quelle SpA chiuse.
Dal punto di vista sostanziale questa è una norma sicuramente molto importante, tipica di quelle società a ristretta compagine societaria, e detta una tutela a favore dei creditori laddove la società sia fortemente indebitata e vada a rimborsare i soci finanziatori in via antergata.
Gli amministratori si trovano così in una situazione di difficoltà, in quanto non sanno se rimborsare il finanziamento ai soci, oppure se postergare tale rimborso.
L’obiettivo del legislatore è quello di far sì che venga utilizzato il meno possibile lo strumento del finanziamento con obbligo di rimborso, puntando invece verso il canale dei conferimenti o dei versamenti a fondo perduto.
Il curatore, che si trova di fronte al rimborso di un finanziamento attuato nell'anno dalla dichiarazione di fallimento, che cosa deve fare? Dovrà promuovere quest'azione giudiziaria, dovendo dimostrare tali presupposti:

- che al 1 marzo 2005 è intervenuto un finanziamento da parte dei soci verso la società con obbligo di restituzione (desumibile dalla contabilità);
- che il finanziamento è stato rimborsato al 1 marzo 2008 (anche questo presupposto è desumibile dalla contabilità);
- deve dimostrare che il pagamento è intervenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento;
- siccome è necessario che l'attore, cioè colui che promuove l'azione giudiziaria, vada a illustrare i presupposti del diritto fatto valere, è evidente che il curatore fallimentare debba dimostrare che al 1 marzo 2005 esisteva una situazione di eccessivo squilibrio per la società: ciò non è sicuramente facile, specie perché spesso risulta essere una situazione incerta, in quanto in sede processuale, dimostrare dei fatti può essere più o meno difficile, ma qui non si tratta di dimostrare un fatto, bensì si tratta di dimostrare delle circostanze e inoltre di dare una valutazione su tali circostanze (va dimostrato non solo che c'era l'indebitamento, ma che tale indebitamento era pure eccessivo). Il giudice dovrà così avvalersi di un consulente tecnico, e si baserà sulla valutazione, sulla perizia fatta da quest'ultimo.
Si crea così una notevolissima incertezza, con un curatore che promuoverà quest'azione giudiziaria, e se la situazione risulterà incerta, si andrà poi a vedere cosa dirà il consulente tecnico.
Il curatore ha solo questa strada? No, in quanto tale norma non cancella tuttavia l'azione revocatoria; mettendoci nell'ottica dell'azione revocatoria, si avrà un'azione che potrà essere promossa nei confronti di quegli atti compiuti nei 2 anni prima della dichiarazione di fallimento che non hanno una contropartita economica, quindi atti a titolo gratuito o pagamenti di crediti con scadenza successiva alla dichiarazione di fallimento, mentre può essere promossa nell'anno nei confronti degli atti anormali, e nei 6 mesi nei confronti degli atti normali. Ponendosi prima della riforma fallimentare, la prima categoria di atti poteva essere promossa nei 2 anni, la seconda categoria anch'essa nei 2 anni, mentre la terza categoria nell'anno: il rimborso del finanziamento, in quale categoria si colloca? E’ evidentemente un pagamento che la società fa nei confronti dei propri soci; al curatore sarebbe quindi toccato, nel sistema precedente la riforma, il compito di:
- dimostrare che al 1 marzo 2008 è intervenuto un pagamento della società nei confronti dei soci consistente nel rimborso del finanziamento;
- dimostrare che il pagamento è intervenuto nell'anno dalla data di dichiarazione di fallimento della società;
- provare inoltre che il destinatario dell'atto conosceva lo stato di insolvenza, e in questo caso i destinatari sono i soci.
Risulta quindi abbastanza agevole dimostrare che i destinatari del pagamento, cioè i soci, fossero a conoscenza dello stato di insolvenza della società nel momento in cui hanno ricevuto il rimborso del finanziamento (cioè è dimostrabile ad esempio dai verbali dei sindaci, dai quali è possibile desumere la conoscenza del grado di insolvenza della società).
In questa situazione anche il prof era convinto che il curatore avrebbe scelto la strada dell'azione revocatoria fallimentare preferibilmente rispetto alla norma espressa nell’Art 2467: il curatore avrebbe così potuto intraprendere l'azione revocatoria dimostrando che i soci erano ben consapevoli dello stato di insolvenza e, visto che il legislatore ha previsto anche questa strada, il curatore potrà anche promuovere l'azione dell’Art 2467 tentando di dimostrare che al 1 marzo 2005 esisteva già una situazione di eccessivo indebitamento; ma se questa seconda prova fallisce, il curatore potrà sempre cercare di dimostrare la prima, cioè la conoscenza dello stato di insolvenza.
Nel caso che abbiamo affrontato il curatore potrà promuovere soltanto l'azione dell'Art 2467, in quanto l'azione revocatoria che ha per oggetto gli atti normali può essere proposta soltanto nei 6 mesi, mentre in questo esempio il rimborso era intervenuto prima dei 6 mesi; al curatore spetterà quindi l'onere di dimostrare che al 1 marzo 2005 la situazione della società era di eccessivo indebitamento.
E’ un'azione revocatoria questa dell'Art 2467? Non si ha risposta a questa domanda; difatti sembrerebbe proprio di sì, ma non se ne ha la certezza. L’unica cosa certa è che, se si tratta di un'azione revocatoria, scattano tutte le norme sull'azione revocatoria come ad esempio il termine di decadenza, che è stato posto dal legislatore nei 3 anni, in quanto questa azione revocatoria può essere proposta soltanto nei 3 anni dalla dichiarazione di fallimento.
Dubbio di dottrina: si basa sul fatto che la postergazione sia rilevante anche sul profilo fallimentare. La regola della postergazione può intervenire anche sulla disciplina fallimentare; immaginiamo il caso in cui ci sia un rimborso che intervenga prima dell'anno, quindi prima del 10 novembre 2007, ad esempio ipotizziamo che avvenga nel settembre 2007, con il finanziamento che era stato effettuato al 1 marzo 2005, con scadenza al 1 settembre 2007.
Immaginiamo così che i soci, visto che è trascorso l'anno, si ritengano sicuri del fatto che non potranno vedersi sottratto il rimborso del finanziamento stando alla normativa dell’Art 2467: difatti tale norma prevede che il rimborso del finanziamento debba essere intervenuto entro l'anno dalla dichiarazione di fallimento, mentre se è intervenuta prima, allora l'azione di tale norma non potrà essere attuata. Ma se ci soffermiamo sull’Art 65 della Legge Fallimentare, riferito al pagamento di crediti con scadenza successiva alla dichiarazione di fallimento, ci accorgeremo che, essendoci stato al 1 marzo 2005 una situazione di eccessivo indebitamento, e al 1 novembre 2007 il rimborso del finanziamento nonostante gli amministratori avrebbero dovuto applicare la regola della postergazione, e al 10 novembre 2008 il fallimento della società, allora, se al 1 settembre 2007 gli amministratori avessero applicato correttamente la norma della postergazione, non avrebbero dovuto rimborsare i soci perché la società era in situazione di difficoltà; il credito quindi della società verso i soci doveva essere comunque postergato, e quindi è un credito che avrebbe dovuto avere scadenza successiva alla dichiarazione di fallimento. Cioè se la società era in crisi, e tale crisi era continuata ed è sfociata nel fallimento, tale credito sarebbe dovuto essere un credito con scadenza successiva alla dichiarazione di fallimento.
Se immaginiamo il caso in cui gli amministratori non abbiano provveduto al rimborso, e la società venga successivamente dichiarata fallita, i soci potranno insinuarsi al passivo come creditori postergati, quindi come creditori che hanno diritto di essere pagati solo nel caso in cui tutti gli altri creditori vengano pagati al 100%: presentano quindi un credito con scadenza successiva alla dichiarazione di fallimento.
E’ quindi possibile promuovere un'azione revocatoria dimostrando che il credito era nato male, che al momento del rimborso era un credito postergato, nato in una situazione tale della società per cui sarebbe dovuto essere postergato alla dichiarazione di fallimento e quindi con scadenza successiva alla dichiarazione di fallimento, e inoltre che si tratta di un credito che è stato rimborsato nei 2 anni anteriori alla dichiarazione di fallimento.
Questa è una strada che consente quindi una revocatoria di rimborsi effettuati nei 2 anni anteriori alla dichiarazione di fallimento: quindi nel nostro esempio i soci dovrebbero ancora aspettare un altro anno per sentirsi sicuri di non vedersi espropriati del rimborso del finanziamento.
E’ tuttavia questa un'ipotesi veramente complessa che dovrebbe indurre i soci e gli amministratori ad utilizzare la strada dei versamenti piuttosto che quella dei finanziamenti con obbligo di restituzione da parte della società.