IL CONTROLLO INTERNO ISTITUZIONALE

Nelle srl non si parla più di collegio sindacale ma di sindaco monocratico.
È un organo di controllo, monocratico o collegiale,  stabilito dalla legge.
Siamo nell'ambito del sistema tradizionale latino nel quale sono previsti: assemblea, collegio sindacale e organo amministrativo. Nei due sistemi alternativi invece sono previsti, per il dualistico, una assemblea con funzionalità differenti rispetto all'assemblea del collegio sindacale la quale nomina il consiglio di sorveglianza che a sua volta nomina il consiglio di gestione, e per il monistico, l'assemblea(identica al modello tradizionale) che nomina l'organo amministrativo che al suo interno nomina l'organo di controllo.
Il modello tradizionale nel nostro ordinamento si applica di default ed occorre una espressa previsione statutaria per poter applicare i sistemi di amministrazione alternativi monistico e dualistico.
Nelle società di persone, laddove vi siano soci non amministratori, il controllo sulla gestione spetta loro ex art 2261 e quindi non c'è un organo istituzionalmente dedicato al controllo.
Nelle srl si potrebbe dire che il legislatore ha adottato nel 2003 un sistema di controllo graduato, in quanto nelle srl l'organo di controllo interno non sempre è presente è presente obbligatoriamente al ricorrere di certe condizioni laddove la srl assuma delle dimensioni più grandi. Graduato quindi perché nelle srl di piccole dimensioni non è obbligatorio il controllo anche se lo si può adottare, mentre in quelle di dimensioni maggiori, oltre a certi parametri, è necessario il controllo, il quale può essere monocratico o collegiale ed è una scelta legata al tipo di società, alle dimensioni e al tipo di attività che svolge.
Il vantaggio di avere il collegio sta nel fatto che è possibile prendere delle scelte più ponderate. Allo stesso modo se il collegio sindacale è collegiale è perché è più adeguato alla dimensione e alla struttura della società. Essa potrebbe avere bisogno di un organo di controllo più grande.
I profili comuni a SRL e SPA:
IL COLLEGIO SINDACALE NELLE SPA:
Art 2397: Il collegio sindacale si compone di tre o cinque membri effettivi, soci o non soci. Devono inoltre essere nominati due sindaci supplenti.
Almeno un membro effettivo ed uno supplente devono essere scelti tra i revisori legali iscritti nell'apposito registro. I restanti membri, se non iscritti in tale registro, devono essere scelti fra gli iscritti negli albi professionali individuati con decreto del Ministro della giustizia, o fra i professori universitari di ruolo, in materie economiche o giuridiche.
[Per le società aventi ricavi o patrimonio netto inferiori a 1 milione di euro lo statuto può prevedere che l'organo di controllo sia composto da un sindaco unico, scelto tra i revisori legali iscritti nell'apposito registro.]
1° è composto da soli revisori legali.
2° lo prevede lo statuto.
3° se la società non redige il bilancio consolidato.
A sole queste tre condizioni è possibile che il controllo contabile spetti al collegio sindacale e in questo caso il collegio non ha più una composizione mista ma rigida e “monocolore” in quanto sono tutti revisori.
Gli strumenti introdotti dal legislatore per l'indipendenza :
1. dei requisiti di indipendenza all'art 2399.
2. delle regole relative al compenso art 2402.
3. delle regole relative alla durata dei sindaci art 2400 e alla revoca art 2400.
Perché costruire così tante norme a tutela dell'indipendenza? Perché il legislatore nel 2003 non ha tolto il difetto originario del collegio. Il collegio sindacale è un organo fisiologicamente non indipendente in quanto è nominato dalla stesa maggioranza che nomina i controllati. L'assemblea ordinaria nomina sindaci e amministratori e quindi controllori e controllati. Questo difetto implica la necessità di garantire con altri sistemi l'indipendenza.
Si tratta di situazioni che in parte sono presunzioni assolute ovvero due categorie, e  la terza invece e è da valutare caso per caso.
- non possono esser nominati sindaci coloro che non possono essere nominati nemmeno amministratori  e quindi che sono interdetti, falliti, inabilitati o condannati ad una pena in sede penale che comporta come pena accessoria l'interdizione dai pubblici uffici. Si tratta di indipendenza sotto al profilo morale.
- non possono essere nominati tutti coloro che hanno rapporti di coniugio o parentela o affinità entro il 4° grado con gli amministratori della società o con gli amministratori delle società da questa controllate o che la controllano o sotto comune controllo e quindi tutte le società del gruppo.
- coloro che sono legati alla società, o le società del gruppo, da un rapporto di lavoro o un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita ovvero altri rapporti che ne compromettano l'indipendenza. Perché è una valutazione da effettuare caso per caso? Perché bisogna valutare se il rapporto di lavoro, di prestazione tra il sindaco e la società comprometta l'indipendenza dello stesso. Ci sono singoli rapporti non continuativi che possono compromettere l'indipendenza quando: la singola prestazione, che può fornire il commercialista o consulente che sono anche sindaci alla società, seppur non continuativa ma occasionale, sia di così grande dimensioni da superare ad esempio lo stipendio annuale del sindaco. Non vengo presi in considerazione (stranamente) determinate situazioni quali: il sindaco che ha un rapporto affinità, parentela o di coniugio con il direttore generale, con il socio di riferimento della società ovvero l'amministratore di fatto. Non viene presa in considerazione la convivenza more uxorio ma solo il coniugio.
I requisiti di indipendenza e professionalità devono persistere per tutta la durata dell'incarico e se vengono a meno vi è la decadenza del sindaco.
Problema: i rapporti patrimoniali  che potrebbero minare l'indipendenza del sindaco devono essere in corso o vengono considerati anche quelli finiti? Non vi è una risposta, è necessaria una valutazione caso per caso.
Oltre alle cause di indipendenza, attraverso lo statuto, è possibile introdurre delle cause di incompatibilità ovvero ipotesi di situazioni che impediscono l'assunzione della carica e che implicano una scelta per il soggetto.
Il compenso quindi è invariabile e diventa uno strumento che garantisce l'indipendenza. In quanto, evidentemente aumentare o ridurre il compenso a seconda di come sta andando il controllo, renderebbe il sindaco assolutamente non indipendente. Ci sono però delle eccezioni e quindi delle ipotesi in cui si ritiene possa essere modificato:
- eccezioni di mutamento delle tariffe professionali e quindi qualcosa che è esterno al rapporto tra società e sindaci.
- ipotesi eccezionale ed esterna è la variazione significativa del potere reale della moneta.
3. La durata è un altro strumento che rende indipendente il sindaco.
L' art 2400 dice che: I sindaci sono nominati per la prima volta nell'atto costitutivo e successivamente dall'assemblea, salvo il disposto degli articoli 2351, 2449 e 2450. Essi restano in carica per tre esercizi, e scadono alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio della carica.
La nomina: i  primi sindaci sono nominati dall'atto costitutivo, i successivi dall'assemblea ordinaria con delle eccezioni. Essi possono essere nominati dai titolari di strumenti finanziari o dallo Stato o enti pubblici nel caso di società partecipate da Stato o enti pubblici. Per quanto riguarda la nomina da parte dei titolari di strumenti finanziari, anche se le categorie di strumenti sono più di una, probabilmente può essere nominato sempre solo un componente. Il sindaco nominato dai titolari di strumenti finanziari è trattato esattamente come tutti gli altri sindaci. Anche nel caso di stato ed enti pubblici può essere nominato un componente dell'organo di controllo salvo che possa essere revocato dallo stesso Stato ed enti pubblici.
La nomina assembleare presenta un difetto originario ovvero che vada a nominare sia i controllori che i controllati.
Lo statuto può introdurre delle nomine particolari per la nomina anche dei sindaci. Quindi all'interno delle spa chiuse è possibile immaginare ad esempio la nomina di un sindaco di minoranza che non è obbligatorio nelle chiuse e quindi l'introduzione dei sistemi di  voti di lista che funzionano esattamente come per gli amministratori.
Il presidente del collegio sindacale è nominato dall'assemblea. È un soggetto che ha funzioni organizzative e di coordinamento dell'organo ed è il soggetto che rappresenta l'organo all'esterno.
Nel momento in cui i sindaci vengono nominati(ultimo comma dell'art 2400) hanno il dovere di rendere nota all'assemblea gli incarichi di amministrazione e di controllo che ricoprono in altre società. Essi quindi devono informare, al fine che l'assemblea sia adeguatamente informata in relazione ai candidati, in merito ai loro incarichi al momento della nomina. Tuttavia questa previsione è un po' “strana” in quanto i sindaci informano l'assemblea dei loro altri incarichi quando sono già stati nominati e sarebbe quindi più opportuno che questo avvenga in via preventiva e quindi prima del momento della nomina.
Il consiglio nazionale di dottori commercialisti e di esperti contabili, che ogni due e tre anni elabora delle linee guida sul comportamento del collegio sindacale ma anche su altri organi, ritiene che gli incarichi rilevanti, dei quali sarebbe necessario dare informazione in via preventiva, riguardano incarichi di: amministratore, componenti del consiglio di gestione e quindi gli amministratori del dualistico, liquidatori, amministratori giudiziari e commissari giudiziari e straordinari,  sindaco effettivo ma anche di supplente, componenti del consigli di sorveglianza e comitato di controllo interno nel sistema monistico, sindaci di società di revisione o persone che nell'ambito della società di revisione abbiano un incarico di responsabilità e componenti di organismi di vigilanza. Tale linee guida non sono una legge ma sono una raccomandazione e quindi hanno l'efficacia che può avere una raccomandazione.
La nomina deve essere accettata, non è prevista una modalità di accettazione scritta e può avvenire per fatti concludenti o oralmente. È sicuramente meglio un'accettazione scritta per avere una data precisa. Anche il sindaco supplente deve accettare l'incarico e deve rendere l'accettazione al momento della nomina.

• Scadenza termine: i sindaci durano in carica tre esercizi ed è previsto un regime di prorogatio nel caso di scadenza del termine. In tutte le altre ipotesi devono subentrare i supplenti.
• Morte: causa naturale
• Decadenza: si parla di decadenza in due prospettive, decadenza ordinaria o sanzionatoria.

La decadenza ordinaria: la previsioni dei requisiti importa che il venir meno di tali requisiti è causa di decadenza da quell'incarico. Se lo statuto introduce ulteriori requisiti, anche il venir meno di tali requisiti comporta la decadenza del soggetto dall'incarico. Se ad esempio ad un componente del collegio sindacale viene meno un requisito mentre un altro no normalmente tale soggetto può restare in carica. La dottrina tuttavia ritiene che la causa della decadenza ordinaria sia legata al discredito oltre che alla forma ovvero che il soggetto deve avere tale determinato ruolo. Quindi c'è chi afferma che la cancellazione ad esempio da un albo per discredito potrebbe minare la reputazione del collegio e pertanto potrebbe determinare la sostituzione di tale soggetto. Si tratta di una opinione che può essere accolta o meno in sede giudiziaria.

• Dimissione: ovvero rinuncia dell'incarico.

Il sindaco può dimettersi nonostante vi siano regole in merito all'indipendenza che rendono un po' rigido il suo incarico, non deve motivare le dimissioni secondo quanto dispone la legge.
Nelle norme di comportamento del consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, invece, è indicato che sarebbe opportuna la forma scritta per le dimissioni, indirizzata all'organo amministrativo, da parte dei componenti sia effettivi che supplenti del collegio sindacale. Tuttavia questa è una raccomandazione e non un obbligo.
Le dimissioni sono quindi possibili senza obbligo di risarcimento del danno alla società da parte del sindaco dimissionario.
Le dimissioni potrebbero provocare un vuoto nella funzione dell'organo di controllo, tuttavia questo non accade in quanto c'è un sistema del subentro automatico dei supplenti che consente di intervenire immediatamente per ricostituire l'organo di controllo. Subentrano quindi automaticamente i supplenti che hanno già accettato il loro incarico al momento della nomina e successivamente la prima assemblea dovrà  provvedere alla ricomposizione di tutto il collegio e quindi a rinominare gli effettivi e supplenti e potrà confermare i supplenti subentrati come effettivi ma in ogni caso dovrà ricomporre il collegio.
Se invece scadono dall'incarico è previsto un regime di prorogatio. In tutte le altre ipotesi è necessario il subentro dei supplenti.
Tra i supplenti subentra il più anziano ma nel rispetto della composizione dell'organo e quindi se non è necessario che subentri un revisore. Se le dimissioni provengono dal revisore evidentemente il criterio della composizione dell'organo supera il criterio dell'anzianità. Quindi il criterio di composizione mista del collegio influisce sulla sostituzione del sindaco.
Se i supplenti non sono in numero sufficiente per completare l'organo deve essere convocata l'assemblea affinché provveda alle relative nomine e alla composizione dell'organo di controllo .
Problema: nel caso in cui si dimetta l'intero collegio e quindi ad esempio si dimettano tutti e tre i componenti e i supplenti sono sempre due, è possibile immaginare un regime di prorogatio dei dimissionari? Ci sono due orientamenti: c'è chi ritiene che per ragioni di funzionamento e per il principio di continuità sarebbe opportuno applicare il regime di prorogatio prevista solo ed esclusivamente per la scadenza del termine. È opportuno perciò parificare la scadenza del termine alle dimissioni contemporanee di tutto il collegio. Contrariamente invece è stata affermata, da parte della dottrina e da parte de consiglio nazionale dei dottori commercialisti, la prevalenza dell'interesse del sindaco dimissionario alla dimissione rispetto all'interesse della società alla continuità e perciò in questo senso l'istituto della prorogatio assume carattere eccezionale e non suscettibile di applicazione analogica al di fuori delle ipotesi contemplate dalla legge e quindi non applicabile in caso di dimissione dell'intero consiglio.

• Revoca: l'art 2400 dice che i sindaci possono essere revocati solo per giusta causa. La deliberazione di revoca deve essere approvata con decreto dal tribunale, sentito l'interessato.

Perciò per la revoca di un sindaco occorre una giusta causa  e non può essere discrezionale come quella degli amministratori. Oltre la giusta causa occorre un provvedimento del tribunale di approvazione e quindi un'approvazione giudiziale. La delibera di revoca dovrà quindi essere sempre motivata. Anche le vicende personali del sindaco che ne facciano venire meno l'affidabilità e credibilità possono essere dei giusti motivi di revoca oltre a tutti gli inadempimenti.
Anche ai sindaci di minoranza e ai sindaci eletti dai portatori di strumenti finanziari si applica il regime di revoca per giusta causa.
Anche il tribunale può revocare i sindaci  nel caso sia stata attivata la procedura ex art 2409.
La cessazione deve essere iscritta nel registro delle imprese.

I doveri e poteri del collegio sindacale:

Art 2403 Il collegio sindacale vigila sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento. Esercita inoltre il controllo contabile nel caso previsto dall'articolo 2409 bis, terzo comma.
Il fulcro dei doveri del collegio è la corretta amministrazione ovvero la creazione degli assetti. La norma principale sugli assetti e quindi la corretta amministrazione è proprio questo articolo.
Vigilanza sul rispetto della legge e statuto: si tratta di una verifica che il collegio sindacale compie ad ampissimo raggio sul funzionamento dell'ente, sulla conformità delle delibere dell'ente rispetto alle leggi e quindi della corretta applicazione delle disposizioni previste dalla legge.
Il collegio delle vigilare anche sul rispetto delle regole contenute nel codice relative ad esempio alla convocazione dell'assemblea e alla convocazione e assemblea del CDA. Inoltre deve vigilare sul rispetto delle previsioni statutarie, ad esempio, il rispetto delle previsioni contemplate relative all'assemblea e alle regole relative all'esercizio di voto.
Il controllo sulle scelte degli amministratori e quindi sulla corretta amministrazione: il collegio sindacale deve effettuare un controllo sulla ragionevolezza delle scelte degli amministratori, controllare che sia stato corretto il procedimento di formazione della volontà degli amministratori , che sia stato ponderato e corretto. Non valutano in merito le scelte ma il procedimento di formazione di tali scelte.
La differenza tra la vigilanza del collegio sindacale e la valutazione del plenum rispetto agli assetti:
I delegati curano,  il consiglio valuta e il collegio sindacale vigila.
Si ritiene che l'attività dell'organo delegante e quindi la valutazione del plenum (organo amministrativo) sia legata più ad aspetti legati al merito delle scelte degli amministratori.
L'attività del collegio è più legata alla ricostruzione del procedimento decisionale dell'organo amministrativo.
Il consiglio deve valutare che gli assetti siano adeguati alle dimensioni e alla natura dell'impresa. Il collegio deve vigilare sul concreto funzionamento ed è tenuto ad un controllo periodico degli assetti e che siano costantemente aggiornati e concretamente funzionanti e che rispondano alla richiesta di correttezza di gestione imprenditoriale.
Sulla natura del controllo del collegio la dottrina maggioritaria ritiene che sia un controllo di legalità e non di merito. Non possono valutare la convenienza o l'opportunità delle scelte gestorie ma solo il metodo delle scelte.
Gli strumenti che hanno i sindaci per lo svolgimento della loro funzione di controllo in maniera efficiente:
Strumenti informativi: che si dividono in due categorie, istruttori e reattivi:
L'attività di controllo e di informazione può anche derivare da una minoranza qualificata di soci che in alcuni casi ex art 2408: Ogni socio può denunziare i fatti che ritiene censurabili al collegio sindacale, il quale deve tener conto della denunzia nella relazione all'assemblea. Se la denunzia è fatta da tanti soci che rappresentino un ventesimo del capitale sociale o un cinquantesimo nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il collegio sindacale deve indagare senza ritardo sui fatti denunziati e presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte all'assemblea; deve altresì, nelle ipotesi previste dal secondo comma dell'articolo 2406, convocare l'assemblea. Lo statuto può prevedere per la denunzia percentuali minori di partecipazione.
Se la denunzia deriva da un unico socio il collegio sindacale ne tiene conto ma non per forza è tenuto ad indagare mentre se la denunzia arriva da una minoranza qualificata di soci il collegio è tenuto ad indagare sui fatti denunziati. I poteri ispettivi derivano dunque dalla denunzia di una minoranza qualificata.
Il collegio sindacale è uno dei soggetti legittimati, in presenza di un fondato sospetto di gravi irregolarità, a denunziare al tribunale il fondato sospetto di gravi irregolarità.
Se il collegio sindacale si accorge di fatti censurabili, anche da una denuncia proveniente da una minoranza qualificata, ha il potere di convocare l'assemblea. La può convocare anche qualora la avvisi nell'esercizio del suo incarico di fatti per cui è necessario intervenire. La convoca previa informazione al presidente del CDA che di conseguenza potrebbe procedere lui stesso alla convocazione. Ha inoltre un dovere di convoca dell'assemblea qualora non ne provveda il CDA.
Partecipando agli organi sociali (assemblea e organo amministrativo) il collegio ha il potere di manifestare il proprio dissenso proprio in quella sede e di interloquire con l'adunanza. Ha perciò anche il potere di impugnare le delibere sia assembleari che consiliari.
A maggioranza dei 2/3 può promuovere l'azione di responsabilità.
Il controllo contabile: non è più affidato al collegio sindacale ed è diventato un un'ipotesi eccezionale e legata ad una particolare struttura della società perché non redige il bilancio consolidato, legata ad una previsione statutaria e quindi ad una scelta dei soci e ad una posizione dell'organo, deve essere interamente composto da revisori contabili.
Nella prassi per le società di minori dimensioni il controllo contabile rimane di competenza del collegio il quale riceve un compenso maggiore. Quindi l'ipotesi eccezionale di controllo contabile interno non è di rara ricorrenza nelle società di piccole dimensioni.
Ulteriori competenze del collegio sindacale: ha competenze consultive in materia di retribuzione degli amministratori. Se gli amministratori hanno un particolare incarico è prevista una regola per il loro compenso differente ovvero è necessaria una consultazione anche con i sindaci in merito alla loro retribuzione. Ha un potere consultivo in merito ai cooptati, in quanto se si applica il meccanismo della cooptazione e quindi non c'è la clausola simul stabunt simul cadent, i cooptati sono scelti dagli stessi amministratori ma è necessario anche il parere favorevole del collegio sindacale. I sindaci danno anche un parare consultivo in merito al conferimento o alla revoca dell'incarico alla società di revisione.
Talvolta hanno delle competenze di amministrazione attiva quando o gli amministratori sono inerti o nel caso in sui cade tutto l'organo amministrativo in presenza o assenza della clausola simul stabunt simul cadent. Im questo caso il collegio sindacale subentra temporaneamente e svolge un ruolo di amministrazione attiva.
Funzionamento:
È un organo che si riunisce periodicamente almeno ogni 90 giorni salvo diversa previsione. È  un organo collegiale e quindi che funziona secondo il metodo collegiale quindi previa convocazione dell'adunanza, insediamento e quindi verifica dei quorum, trattazione, votazione, esiti e verbalizzazione. Quorum costitutivo: maggioranza dei sindaci effettivi, deliberativo: maggioranza assoluta dei presenti. Si può partecipare alla riunione anche attraverso mezzi di telecomunicazione come per l'organo amministrativo se lo statuto lo prevede e se i mezzi di telecomunicazione sono tali per cui è garantita la possibilità di vedere in tempo reale i documenti condivisi sul tavolo e per partecipare alla discussione.
Il presidente del collegio, nominato dall'assemblea, ha funzioni di impulso e coordinamento della adunanza.
Il sindaco dissenziente può far notare il proprio dissenso e metterlo a verbale.
Per quanto riguarda l'invalidità delle delibere si applicano le stesse regole dell'organo amministrativo.

La responsabilità:
Art 2407: I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell'incarico; sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio.
Essi sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.
All'azione di responsabilità contro i sindaci si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 2393, 2393 bis, 2394, 2394 bis e 2395.
La responsabilità dei sindaci è di due tipi:
- responsabilità esclusiva: per la verità delle loro attestazioni e l'obbligo di conservare il segreto su fatti e documenti di cui hanno conoscenza per il loro ufficio.
- responsabilità concorrente con gli amministratori, per non aver controllato gli amministratori. Questo meccanismo è stato criticato dalla dottrina in quanto inflessibile e meccanico. Sono responsabili in solido e quindi ugualmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica. Quindi gli uni per aver fatto e gli atri per aver omesso di vigilare. Il legislatore fa un esempio per evidenziare il paradosso ovvero quello del custode(sindaco): esso omette di chiudere la porta e consente al ladro di entrare. Rispondono ugualmente dell'intero danno, mentre evidentemente la gravità del danno è differente. La gravità dei danni viene solo considerata internamente mentre verso l'esterno la responsabilità dei sindaci e amministratori è solidale e quindi uguale, è comunque sempre una responsabilità per fatto proprio e non per fatto altrui e quindi si risponde sempre per un atto proprio.
Per quanto riguarda il regime della responsabilità si rinvia alle norme sulla responsabilità degli amministratori.
Non si ritiene compatibile con i sindaci la revoca automatica in quanto per i sindaci è richiesta la giusta causa di revoca e quindi si andrebbe ad eludere la giusta causa di revoca.
È estensibile ai sindaci la rinunzia della società all'azione di responsabilità contro i sindaci.