Commento di Claudio Cera all’art. 2399: decadenza ordinaria e sanzionatoria

Con riguardo alle cause di decadenza, ordinaria, lo sono: la cancellazione o la sospensione dall’albo dei revisori contabili, il verificarsi di una delle ipotesi di cui alle lettere a), b), c), la perdita di uno dei requisiti dell’ultimo comma del 2397.
Quelle, invece, di decadenza sanzionatoria, che si verificano nel caso di inadempimento ad uno o più obblighi derivanti dall’incarico di sindaco, non sono state disciplinate in merito alle cause di ineleggibilità o incompatibilità.
È dibattuto se una causa di ineleggibilità o incompatibilità anteriore o contemporanea alla nomina causi invalidità dell’atto di nomina o importi la decadenza del sindaco ai sensi del 2401: alcuni sostengono che comporti decadenza, in quanto il 2401 non fa distinzione tra ineleggibilità originaria e ineleggibilità sopravvenuta, per cui la nomina è valida, ma improduttiva di effetti e comporta l’automatica sostituzione degli stessi ex art. 2401. Ma se tale tesi fosse valida, allora saremmo in presenza di una decadenza da un incarico mai assunto (e la decadenza presuppone l’esistenza di un rapporto da cui si decade); per questo sembra opportuno aderire alla tesi che ritiene invalida per illiceità dell’oggetto la deliberazione assembleare di nomina di un sindaco ineleggibile.
Non ci viene fornita alcuna indicazione in merito all’ineleggibilità o incompatibilità di singoli sindaci (la giurisprudenza si è pronunciata solo su casi relativi a tutti i sindaci), dunque, al fine di non precludere l’esistenza del collegio e nel rispetto del principio di conservazione degli atti giuridici, si ritiene che la nullità non travolga l’intera deliberazione, bensì solo la parte relativa alla nomina del sindaco ineleggibile o incompatibile (così si applicherà in via analogica il 2401).
Altri aspetti non regolati dal legislatore: l’individuazione dei soggetti legittimati a far valere la sussistenza di una causa di ineleggibilità o incompatibilità, gli effetti di una causa di decadenza, l’atto attraverso cui proporre tale circostanza, il soggetto autorizzato ad accertarla e dichiararla. In giurisprudenza prevale la tesi per cui le cause di decadenza operano automaticamente senza necessità di una deliberazione assembleare (il 2401 parla di “automatica sostituzione”, così garantendo la continuità della funzione di controllo); oltretutto, se così non fosse, il sindaco, privo di indipendenza, rimarrebbe in carica finché la causa di decadenza non venisse dichiarata. La dottrina, invece, è divisa, e alcuni autori sostengono la necessità del preventivo e costitutivo accertamento, da parte dell’assemblea, della causa di ineleggibilità o incompatibilità sopravvenuta.
A parere di chi scrive, le due diverse tesi di dottrina e giurisprudenza non sono incompatibili: la decadenza opera sempre di diritto, ma si ritiene comunque necessario che l’assemblea proceda ad un accertamento della sussistenza dei presupposti che comportano la decadenza e dichiari avvenuta la stessa con effetti ex tunc (La locuzione latina ex tunc indica la retroattività nella produzione di effetti giuridici), trattandosi di deliberazione a carattere dichiarativo e non costitutivo; del resto è proprio la legge che lascia intendere la necessità di un accertamento, dato che dispone che le cause di cessazione devono essere iscritte nel registro delle imprese, pena la loro inopponibilità ai terzi che non ne erano a conoscenza.
Per quanto riguarda il soggetto autorizzato, si ritiene che chiunque possa far valere la sussistenza di una causa di decadenza con una comunicazione ai soci o rivolgendosi all’autorità giudiziaria competente.
Infine, si ritiene che al sindaco illegittimamente dichiarato decaduto spetti un potere di impugnativa; la deliberazione, per un solo caso in giurisprudenza, è annullabile, con la precisazione che i sindaci illegittimamente dichiarati decaduti mantengono lo status di componenti dell’organo di controllo ai soli fini dell’impugnativa, in quanto, altrimenti, gli sarebbe preclusa ogni possibilità di tutela dinanzi ad atti illegittimi dagli stessi subiti.