Commento di Alessandro Silvestrini all’art. 2395: le azioni esercitate in caso di danno al patrimonio

Se l’amministratore danneggia sia il patrimonio sociale che, contemporaneamente, in modo diretto quello del socio o terzo, la società può esercitare l’azione ex art. 2393 e il socio o terzo l’azione ex art. 2395.
Con riferimento al secondo comma, la prescrizione, la giurisprudenza ha applicato, riconoscendo all’azione natura extracontrattuale, la disciplina del 2947 (che parla di “fatto”, mentre il 2395 di “atto”); per “fatto” si intende non la semplice azione od omissione, non solo il comportamento doloso o colposo, ma tutto il comportamento lesivo, il verificarsi del danno, cosicché, laddove il secondo fosse cronologicamente posteriore al primo, la prescrizione decorrerà da quest’ultimo. Spesso, poi, l’esigenza di tutela giurisdizionale ha portato la giurisprudenza a considerare che il termine di prescrizione decorra dal momento in cui la produzione del danno si manifesta all’esterno divenendo oggettivamente (o, comunque, con l’ordinaria diligenza) percepibile e riconoscibile.
La lettura del comma 2 del 2395 parrebbe in prima battuta far ritenere che sia stato introdotto un termine di decadenza, dato che deve compiersi, nel termine di 5 anni, una specifica attività (La PRESCRIZIONE è la perdita di un diritto per il suo mancato esercizio per periodo di tempo prescritto dalla legge. La DECADENZA è la perdita della possibilità di esercitare un diritto per il mancato compimento di un atto nel termine perentorio prescritto dalla legge); ma la decadenza ha carattere eccezionale, e il termine coincide con quello della prescrizione, quindi pare che il legislatore abbia solo voluto anticipare la decorrenza del termine di prescrizione al momento della cessazione della condotta illecita, prescindendo sia dal momento in cui si è verificato l’evento dannoso che da quello in cui il danneggiato ne ha avuto reale cognizione (es.: nel caso degli amministratori che con falso bilancio inducono a sottoscrivere aumento di capitale a prezzo eccessivo, la prescrizione decorre dalla data di approvazione del bilancio, quindi né dal giorno in cui fu sottoscritto l’aumento di capitale né da quello in cui i danneggiati hanno avuto reale possibilità di rendersi conto della falsità del bilancio). Ma questa interpretazione potrebbe violare l’art. 3 della Costituzione (uguaglianza), dal momento che la decorrenza del termine di prescrizione è diversa da quella prevista per identiche fattispecie d’illecito extracontrattuale, e l’art. 24 (difesa diritto inviolabile), per la possibile violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale (ma a questo può ovviarsi ricorrendo alla causa di sospensione del 2947 n. 8, quando gli amministratori abbiano fraudolentemente occultato il fatto generatore di responsabilità, e al più lungo termine di prescrizione previsto dalla legge penale, qualora si accerti il reato).