Commento di Alessandro Silvestrini all’art. 2394 bis rapporto tra azione di responsabilità dei creditori sociali e azione sociale di responsabilità

Si discute se le due azioni, una volta passate al curatore, mantengano la loro distinzione o confluiscano in un’unica azione. In giurisprudenza sembra essersi affermata questa seconda tesi, perché l’azione unica cumula i presupposti e gli scopi di entrambe, e perché è sempre finalizzata ad acquisire all’attivo patrimoniale quanto sottratto al patrimonio sociale per fatti imputabili agli amministratori; così, quando il curatore agisce, le azioni devono considerarsi contemporaneamente proposte. Tale orientamento sembra però generare qualche equivoco: non è possibile che con un’unica azione si combinino i presupposti di entrambe, essendovi più soluzioni possibili in tema di prescrizione, di onere della prova, di ammontare del danno ed eccezioni opponibili, per cui si opterebbe per quelle più favorevoli per la procedura; ancora, se così fosse, si sarebbe creata, dopo l’affermazione del carattere derivato dell’azione del curatore, un’azione autonoma di responsabilità, non prevista dalla legge. In tal senso, nel 1998 la Cassazione ha ribadito che si tratta di un’azione cumulativa, non di un terzo tipo di azione, cosicché la procedura può avvalersi, a seconda delle circostanze, del presupposto dell’una o dell’altra ma, una volta fatta la scelta, sarà soggetta anche ai profili eventualmente sfavorevoli.
Le due azioni coincidono parzialmente: l’azione sociale, sanzionando tutte le violazioni commesse dagli amministratori, colpisce anche quelle cui si riferisce il 2394, ossia violazioni degli obblighi inerenti la conservazione dell’integrità del patrimonio sociale; poi, con riguardo al danno, quello sofferto dai creditori non è altro che un riflesso di quello che gli amministratori hanno arrecato al patrimonio sociale, così quello subito dai creditori è sempre ricompreso in quello sofferto dalla società.
Dunque l’area di sovrapposizione è quella dei creditori sociali, in cui il curatore avrà la possibilità di scegliere: se gli viene opposta l’eccezione di prescrizione per 5 anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica, oppure che la società aveva rinunciato all’azione, il curatore potrà sottrarsi a tali eccezioni precisando di agire per i creditori ex art. 2394, ma dovrà poi soggiacere alle regole in tema di onere della prova in materia di responsabilità extracontrattuale e non potrà in nessun caso pretendere il risarcimento del danno in misura superiore alla differenza tra attivo e passivo.
Invece, fuori dall’area di sovrapposizione, l’unica azione esperibile è quella della società, e si farà riferimento esclusivamente ai presupposti che le sono propri.
In entrambi i casi il curatore ha l’onere di provare il comportamento antidoveroso degli amministratori da cui deriva il danno. Questo è calcolato come differenza tra passivo e attivo fallimentare solo in alcuni casi (mancanza sostanziale delle scritture contabili e quando il dissesto sia stato causato interamente dalla condotta illegittima degli organi sociali), poiché appare inammissibile attribuire l’intero deficit a comportamenti illegittimi degli amministratori, essendo questo anche il risultato di scelte soltanto infelici di gestione; si separeranno, tra i comportamenti illeciti, solo quelli effettivamente produttivi del danno, per poi calcolarne l’incidenza negativa sul patrimonio sociale.