L'evoluzione delle forme di tutela dell'interesse legittimo: l'azione di reintegrazione in forma specifica

 
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INTRODUZIONE 
 
Il principale obiettivo che ci si propone di conseguire attraverso il presente 
lavoro è quello di compiere un’indagine sulle recenti innovazioni che hanno 
interessato il piano dello strumentario processuale di tutela dell’interesse 
legittimo, con particolare riferimento all’azione di reintegrazione in forma 
specifica e all’azione di condanna della p.a. all’esatto adempimento. 
La scelta di assumere un tema siffatto ad oggetto dell’analisi che si intende 
compiere, deriva, in primo luogo, dalla constatazione della centralità che la figura 
dell’interesse legittimo, quale perno attorno al quale si sono tradizionalmente 
costruite le relazioni tra potere amministrativo e cittadini coinvolti dall’esercizio 
dello stesso, riveste nell’ambito della materia del diritto amministrativo.  
A questa motivazione, di carattere generale, se ne affiancano altre, più 
specifiche: il riferimento è, in particolare, all’esigenza di individuare le ragioni 
che sono state alla base dell’estensione all’interesse legittimo della tutela 
risarcitoria, anche nell’alternativa costituita dalla reintegrazione in forma 
specifica, ossia di uno strumento processuale originariamente pensato per offrire 
protezione alle posizioni di diritto soggettivo che venissero lese nell’ambito dei 
rapporti paritetici tra privati.   
L’indagine sui presupposti dell’introduzione di tale tecnica di protezione 
processuale è  volta a far emergere l’esistenza di una correlazione tra il piano del 
diritto sostanziale e quello dei rimedi giurisdizionali: si tratta, in sintesi, di 
mostrare come alla diffusione della consapevolezza, in special modo in ambito 
dottrinale ed a livello legislativo, del rilievo non meramente processuale ma anche  
e (soprattutto) sostanziale dell’interesse legittimo, si sia affiancato un processo 
teso all’arricchimento delle forme di tutela giurisdizionale predisposte a garanzia 
dello stesso.  
La “scoperta” di una correlazione siffatta consente, a sua volta, di fare 
riferimento ad una delle ulteriori ragioni che sono alla base della scelta 
dell’oggetto della presente trattazione: in particolare,  dal momento in cui si 
acquisisce la consapevolezza del fatto che le evoluzioni della normativa 
processuale non possono essere correttamente interpretate senza aver presente le 
ragioni, sostanziali, che sono alla base di esse, si avverte l’esigenza di interrogarsi, 
altresì, sull’esistenza di un processo, per così dire, “inverso”, incentrato sulle 
potenziali ripercussioni che l’arricchimento dello strumentario di tutela 
processuale potrebbe avere sul piano della struttura teorica tradizionale propria 
della figura dell’interesse legittimo.
 
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Per quanto riguarda, poi, la scelta di soffermarsi sull’analisi, oltre che 
dell’azione di reintegrazione in forma specifica, della tutela derivante dalla cd. 
azione di condanna della p.a. all’esatto adempimento, si può dire che le 
motivazioni che sono alla base di essa risiedono, in primo luogo, nel costituire 
quest’ultima azione la più recente e significativa tappa di quel processo di 
arricchimento dello strumentario di tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo 
avviatosi a partire dalla fine degli anni ’90 del secolo scorso.  
In secondo luogo e, più specificamente, la necessità di soffermarsi sull’esame 
dell’azione di condanna pubblicistica è una diretta conseguenza 
dell’interpretazione della reintegrazione in forma specifica che è stata fatta propria 
dalla dottrina e dalla giurisprudenza amministrativa prevalenti.  
Si tratta, in particolare, della ricostruzione in termini “civilistici” dell’istituto, 
ossia dell’interpretazione della reintegrazione in forma specifica come forma di 
ristoro del danno alternativa al risarcimento per equivalente, tesa alla 
ricostituzione di quella situazione che vi sarebbe stata in assenza del danno 
cagionato dall’illecito della p.a. e sottoposta a quegli stessi limiti di applicazione 
cui è subordinata in ambito civilistico, ai sensi dell’art. 2058 c.c..  
Come precisato dagli stessi giudici del Consiglio di Stato, un siffatto modo di 
ricostruire i contenuti della reintegrazione in forma specifica, fa sì che tale 
rimedio trovi applicazione nel diritto amministrativo soprattutto nel caso in cui ad 
essere lesi siano interessi legittimi di tipo oppositivo (a titolo esemplificativo, si 
possono richiamare le seguente ipotesi: riconsegna e ripristino del bene 
illegittimamente sottratto al privato; consegna di cosa uguale a quella 
illegittimamente distrutta; riparazione materiale dei danni cagionati in esecuzione 
di un provvedimento illegittimo) e che, invece, non si presti ad essere utilizzato 
per offrire protezione agli interessi legittimi di tipo pretensivo. Ciò in quanto il 
silenzio, il ritardo o l’illegittimo diniego (ossia le tipiche situazioni in cui si 
configura la lesione dell’interesse legittimo pretensivo), incidono sempre su una 
situazione che era e rimane insoddisfatta, per cui non vi è nulla che possa essere 
reintegrato. 
Proprio in una siffatta ricostruzione dell’istituto della reintegrazione in forma 
specifica sembrano potersi rinvenire i presupposti che sono stati alla base del 
tentativo, operato dapprima in ambito giurisprudenziale e poi anche a livello 
legislativo, di predisporre un rimedio processuale che fosse idoneo a rendere piena 
ed adeguata anche la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi di tipo 
pretensivo; tentativo che è culminato nella previsione espressa, ad opera del d.lgs. 
160/2012 (recante disposizioni correttive ed integrative del codice del processo
 
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amministrativo), di “un’azione di condanna al rilascio del provvedimento 
richiesto” (cd. azione di adempimento, appunto), che da quel momento può essere 
proposta, oltre che contestualmente all’azione avverso il silenzio, anche nel caso 
dell’esperimento di un’azione di annullamento avverso un illegittimo 
provvedimento di diniego della p.a. (art.34 1°comma, lett.c, c.p.a). 
La previsione espressa di un’azione, generale, di condanna della p.a. 
all’esatto adempimento contribuisce ad accrescere l’interesse per l’indagine, cui 
abbiamo accennato poco sopra, relativa alle potenziali ripercussioni che 
l’arricchimento dello strumentario di tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo 
potrebbe avere sul piano della struttura teorica tradizionale di tale figura giuridica 
soggettiva, in particolar modo nella prospettiva di una progressiva assimilazione 
della stessa al diritto soggettivo. 
L’introduzione di tale rimedio processuale, infatti, ha contribuito in modo 
significativo al passaggio del giudizio amministrativo da un modello di cassazione 
correttiva della funzione pubblica a un modello attributivo di spettanza, 
tradizionalmente proprio  del giudizio civile; anzi, la previsione espressa di 
un’azione generale di condanna della p.a. all’esatto adempimento si presta ad 
essere vista  come elemento di conferma di quel processo evolutivo che starebbe  
portando ad un cambiamento dell’obiettivo precipuo del giudizio amministrativo.  
Quest’ultimo, infatti, si starebbe sempre più caratterizzando, alla stregua del 
processo civile, per assumere a suo scopo primario quello di provvedere alla 
completa soddisfazione delle pretese sostanziali del singolo ricorrente piuttosto 
che quello, che lo ha tradizionalmente contraddistinto, di correzione della 
funzione pubblica in un’ottica di ripristino della legalità della stessa a tutela 
dell’interesse generale della collettività. 
Come emerge, soprattutto, dall’analisi condotta nel  III capitolo del presente 
lavoro, l’assunzione dei principi della pienezza e dell’effettività della tutela 
giurisdizionale a “criteri guida” nell’ambito del percorso di interpretazione del 
processo di arricchimento delle tutele dell’interesse legittimo, permette, al 
contempo,  di guardare all’introduzione dell’azione di esatto adempimento come 
ad un’ulteriore tappa dell’iter di completamento dei mezzi di tutela giurisdizionale 
del cittadino nei confronti della p.a. e di conservare il riferimento all’interesse 
legittimo come figura soggettiva costituente il perno attorno al quale continuano, a 
tutt’oggi, a svilupparsi le relazioni tra poteri pubblici e soggetti privati.  
In altri termini, se si guarda all’evoluzione dello strumentario di tutela 
processuale dell’interesse legittimo come ad un indice espressivo dell’attuazione 
del principio di effettività della tutela giurisdizionale, anche in ambito
 
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amministrativo, è possibile non arrivare a mettere in dubbio la perdurante utilità 
del riferimento a tale figura giuridica soggettiva e, conseguentemente, continuare 
a pensare alla logica della legittimità,  che all’esistenza dell’ interesse legittimo è 
intrinsecamente connessa, come ad un momento essenziale e caratterizzante della 
giurisdizione amministrativa. 
L’esigenza di una corretta individuazione del significato e del rilievo 
sistematico assunto dall’azione di reintegrazione in forma specifica e dall’azione 
di condanna  impone che, prima di soffermarsi specificamente sulla loro analisi, si 
proceda ad una sorta di excursus storico teso, in primo luogo, a richiamare il 
contesto storico e  legislativo in cui la figura dell’interesse legittimo rinviene la 
sua origine; a ciò sono, infatti,  dedicate le pagine che compongono il capitolo I 
del presente lavoro.  In esso, inoltre, la trattazione relativa al contesto legislativo 
in cui si è collocato, alle origini, l’interesse legittimo, si collega con una analisi 
delle prime e più significative ricostruzioni dottrinali che si sono occupate di 
riflettere sui contenuti da attribuire a tale posizione giuridica.  
Tale analisi viene, in particolare, condotta cercando di mettere in evidenza sia  
i profili di originalità recati da ciascun contributo dottrinale sia i “punti deboli” 
degli stessi, ossia quelle parti della riflessione che hanno prestato il fianco ai 
rilievi critici di altri studiosi ed interpreti. Seguendo una metodologia di analisi 
siffatta si intende pervenire a dimostrare come le concezioni cd. sostanzialistiche 
dell’interesse legittimo siano state elaborate assumendo come punto di partenza 
proprio la critica alle prime ricostruzioni dottrinali dell’interesse legittimo e, in 
particolare, la messa in discussione dell’idea secondo la quale tale posizione 
avrebbe un rilievo meramente processuale e sarebbe destinato a ricevere una 
tutela solo indiretta, riflessa, a seguito dell’esito positivo del ricorso teso 
all’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo. 
L’esame delle concezioni cd. sostanzialistiche dell’interesse legittimo 
costituisce, a sua volta, il presupposto per iniziare ad approfondire l’analisi di quel 
processo di evoluzione delle tecniche di tutela giurisdizionale dell’interesse 
legittimo: appare, infatti, evidente il collegamento esistente tra la diffusione della 
consapevolezza del rilievo sostanziale dell’interesse legittimo e il progressivo 
affacciarsi, nella legislazione prima e in giurisprudenza poi, dei tentativi di 
estensione ad esso della tutela risarcitoria. 
Quando si parla di tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, il pensiero non 
può che correre alla “storica” pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di 
Cassazione del 22 luglio 1999 che ha affermato in modo espresso l’ormai evidente 
necessità di dichiararne l’ammissibilità nell’ambito del processo amministrativo.
 
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Tale affermazione fu compiuta soprattutto sulla scorta delle elaborazioni 
dottrinali che già da tempo sottolineavano l’opportunità di un revirement del 
tradizionale orientamento della giurisprudenza di legittimità, incline a negare la 
risarcibilità della posizione soggettiva in esame, nonché alla luce dei recenti 
interventi legislativi che avevano sottolineato la dimensione sostanziale 
dell’interesse legittimo, considerandolo una posizione giuridica soggettiva 
meritevole di tutela sia nell’ambito del procedimento amministrativo che sotto il 
profilo processuale. Si ritiene, pertanto, necessario, prima di arrivare a trattare dei 
punti essenziali della sentenza citata poco sopra, fare riferimento all’articolato 
iter, dottrinale, legislativo e giurisprudenziale che ha contribuito gettare le basi per 
il compimento di questo epocale revirement. 
Passando, poi, all’illustrazione del quadro normativo successivo 
all’emanazione della sentenza n.500/1999, dobbiamo necessariamente fare 
riferimento alla legge n.205 del 2000, recante “Disposizioni in materia di giustizia 
amministrativa” che, determinando l’attribuzione al giudice amministrativo del 
potere di disporre il risarcimento del danno ingiusto, anche attraverso la 
reintegrazione in forma specifica, in ogni ambito della sua giurisdizione, ha fatto 
sì che si ponessero al centro dell’attenzione di studiosi e interpreti due 
fondamentali questioni: l’una attinente al rapporto tra azione di annullamento del 
provvedimento amministrativo illegittimo e azione di risarcimento dell’interesse 
legittimo, l’altra concernente le forme di tutela risarcitoria ammissibili alla luce 
del quadro normativo vigente. Per quanto riguarda la prima questione, attinente 
alla cd. pregiudizialità amministrativa, preme qui precisare che, pur avendo piena 
consapevolezza della importanza sistematica da essa rivestita, si può dedicare ad 
essa, in questa sede, uno spazio limitato considerato che, come ormai più volte 
accennato, oggetto principale della presente trattazione è la riflessione su quella 
particolare forma di tutela risarcitoria costituita dall’azione di reintegrazione in 
forma specifica.  
All’analisi di quest’ultima azione è, in particolare, dedicato il II capitolo: in 
esso ci si sofferma, in primo luogo, sull’esame del significato assunto dall’azione 
di reintegrazione in forma specifica in ambito civilistico, ossia nell’ambito in cui 
essa trova le sue origini; più precisamente, si procede a richiamare le principali 
prospettive ricostruttive che, nel corso degli anni, si sono diffuse in ambito 
dottrinale e giurisprudenziale, con riferimento alla ricostruzione dei contenuti 
dell’istituto in esame. Solo in un secondo momento l’attenzione si sposta sulla 
ricerca del significato assunto dalla reintegrazione in forma specifica in ambito 
amministrativo.
 
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Come si è già avuto modo di precisare precedentemente, proprio il 
riferimento alla prospettiva interpretativa adottata dalla dottrina e dalla 
giurisprudenza amministrativa prevalenti fa sorgere la necessità di completare il II 
capitolo con l’analisi dell’altro, fondamentale, rimedio processuale entrato in 
tempi recentissimi a far parte dello strumentario giurisdizionale di tutela 
dell’interesse legittimo: l’azione di condanna della p.a. all’esatto adempimento. 
Per quanto riguarda il capitolo III, esso viene costruito avendo di mira 
l’obiettivo di individuare  gli approdi più significativi cui sono giunti i contributi 
dottrinali che si sono occupati di guardare al rilievo sistematico assunto dalle 
recenti innovazioni cui si è assistito sul piano dello strumentario processuale di 
tutela dell’interesse legittimo. Si procede, infatti, all’analisi critica di due diversi 
modi di interpretare le potenziali ripercussioni determinate da un’evoluzione 
siffatta sul piano della teoria generale; l’uno incline a mettere in discussione la 
perdurante attualità e utilità della nozione di interesse legittimo per sostenere una 
sua progressiva assimilazione al diritto soggettivo, l’altro teso, invece, a mostrare 
la centralità a tutt’oggi conservata dall’interesse legittimo tramite 
un’interpretazione dell’arricchimento del suo strumentario di tutela processuale 
nella prospettiva dell’ attuazione del principio di effettività della tutela 
giurisdizionale anche in ambito amministrativo.
 
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CAPITOLO I 
L’ELABORAZIONE DELLA FIGURA DELL’INTERESSE 
LEGITTIMO: UNA RICOSTRUZIONE 
 
SOMMARIO: Premessa - 1.	
  L’interesse legittimo come posizione giuridica soggettiva vantata dal 
soggetto nei confronti della Pubblica Amministrazione. - 1.1 Una breve ricostruzione 
dell’evoluzione del sistema del contenzioso amministrativo - 1.2. Tratti essenziali del sistema di 
giustizia amministrativa delineato dalla legge n.2248 del 1865, All. E. - 1.3. L’articolo 3 della 
legge n.5992 del 1889 ( Legge istitutiva della IV Sez. del  Consiglio di Stato): il ricorso per  
l’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo. - 2. Le prime ricostruzioni dottrinali inerenti 
l’interesse legittimo: una prima dimostrazione del legame tra tecniche di tutela giurisdizionale e 
conformazione strutturale della posizione soggettiva in esame. - 2.1. L’interesse legittimo come 
interesse occasionalmente protetto. - 2.2. L’interesse legittimo come potere di reazione processuale 
volto all’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo. - 2.3. L’interesse legittimo come 
pretesa al corretto esercizio della  funzione amministrativa. - 3. Dalla critica alle teorie dottrinali 
più risalenti alla diffusione delle concezioni sostanzialistiche dell’interesse legittimo. - 3.1. 
L’interesse legittimo è una posizione giuridica soggettiva di rilievo sostanziale ma si differenzia 
dal diritto soggettivo: i primi tentativi individuazione dei tratti caratterizzanti della figura. - 3.2. La 
ricerca dell’oggetto dell’interesse legittimo. - 3.3. La fondamentale distinzione tra interessi 
legittimi oppositivi e interessi legittimi pretensivi. - 3.3.1. La nascita della distinzione. - 3.3.2 .Il 
legame tra la celebre distinzione (interessi legittimi oppositivi-interessi legittimi pretensivi) e 
l’evoluzione delle modalità d’azione della P.A. - 4. Gli approdi delle elaborazioni dottrinali più 
recenti mettono in discussione la perdurante esistenza della distinzione tra interessi legittimi e 
diritti soggettivi. - 4.1. “Sono risarcibili: ma perché devono essere interessi legittimi?” - 4.2. 
L’interesse legittimo come diritto alla legittimità dell’azione amministrativa: profili essenziali 
della teoria e rilievi critici. - 5. Interessi legittimi e tutela risarcitoria. - 5.1. Il dogma della 
irrisarcibilità dell’interesse legittimo: i principali argomenti sostanziali e processuali su cui era 
basato. - 5.1.1. L’applicazione della tutela aquiliana ex 2043 c.c. viene inizialmente circoscritta 
alle sole lesioni di diritti soggettivi assoluti. - 5.1.2. La progressiva estensione dell’area di 
applicabilità della tutela aquiliana ex art.2043 c.c. non determina il formale superamento, da parte 
della giurisprudenza, del dogma della irrisarcibilità degli interessi legittimi. - 5.1.3. Altri 
significativi argomenti sostanziali e processuali a sostegno della tesi della irrisarcibilità delle 
posizioni di interesse legittimo. - 5.2. La possibilità di superare gli argomenti sostanziali e 
processuali posti a fondamento dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi. - 5.3. La tutela 
risarcitoria degli interessi legittimi nella giurisprudenza precedente la sentenza n.500/1999 delle 
SS.UU. della Corte di Cassazione. - 5.4. L’affermazione della risarcibilità degli interessi legittimi 
nel diritto positivo. - 5.4.1. La legge n.142/1992. - 5.4.2. L’articolo 11 comma 4 ° lett.g) della 
legge delega n.59/1997 e la sua attuazione ad opera degli artt.33-34-35 d.lgs. 80/1998. - 5.4.3. 
Problemi interpretativi  e dubbia costituzionalità dell’art.35 del d.lgs.80/1998. - 5.5. La sentenza 
delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n.500/1999: una "svolta epocale”. - 5.6. La legge 
n.205/2000. - 5.7. Il prosieguo della vicenda processuale di cui alla sentenza n.500/1999. - 5.7.1. 
La pronuncia del giudice della rimessione e l’impugnazione di essa dinanzi alla Corte d’appello. -  
5.7.2. La sentenza n.157/2003 della Cass.civ.sez.I. - 6. Lo scenario post legge n.205 del 2000: in 
particolare la ricostruzione del dibattito giurisprudenziale e dottrinale sulla questione della cd. 
pregiudizialità amministrativa. - 6.1. La sentenza n.500 del 1999 delle SS.UU afferma l’autonomia 
dell’azione risarcitoria da quella di annullamento dell’atto amministrativo illegittimo. - 6.2. La tesi 
della pregiudizialità amministrativa: gli argomenti a sostegno di essa affermati dalla 
giurisprudenza amministrativa in alcune sentenze dei primi anni 2000. - 6.3. La II sezione della 
Cassazione abbandona il principio dell’autonomia tra azione di annullamento e azione risarcitoria 
sancito dalla SS.UU. nella sentenza n.500 del 1999. - 6.4. Le ordinanze n.13659 e n.13660 delle 
SS.UU. riaffermano la tesi dell’autonomia dell’azione risarcitoria da quella di annullamento. - 6.5. 
La decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2007: ulteriori argomenti a 
sostegno della tesi della pregiudizialità amministrativa. - 6.6. Una parte della dottrina contesta la 
tesi della pregiudizialità: i principali argomenti oggetto di dibattito. - 6.7. L’autonoma esperibilità 
dell’azione risarcitoria prevista dal nuovo Codice del processo amministrativo
 
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Premessa 
 
 Come abbiamo avuto già modo di dire nell’introduzione generale al presente 
lavoro, l’obiettivo che ci si propone di conseguire attraverso questa trattazione è, 
in primo luogo, quello di compiere un’indagine sull’evoluzione delle tecniche di 
tutela della posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo; tale analisi sarà, a 
sua volta, funzionale ad una disamina delle conseguenze che quella evoluzione è 
suscettibile di determinare sia sulla struttura del giudizio amministrativo che sulla 
conformazione sostanziale della figura soggettiva oggetto di attenzione.  
Data la scelta di assumere ad oggetto del presente lavoro la figura 
dell’interesse legittimo, in particolare sotto il profilo delle relative tecniche di 
tutela processuale, sembra doveroso sottolineare, preliminarmente, che un tema 
siffatto è stato al centro della riflessione dottrinale e giurisprudenziale fino dalla 
fine dell’800
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. Da tale epoca, sino ai giorni nostri, la figura soggettiva in esame e 
la sua tutela giurisdizionale sono state, infatti, oggetto di  numerosi dibattiti tra 
studiosi e interpreti esponenti di teorie talvolta  anche assai distanti tra loro.  
Tenuto conto di ciò, la metodologia d’analisi che si assumerà nel presente 
capitolo, consisterà nel prendere in esame l’evoluzione della tutela giurisdizionale 
dell’interesse legittimo e nell’affiancare alla trattazione di rilievo processuale, il 
richiamo ai principali contributi dottrinale che, nel corso degli anni, sono stati 
dedicati alla ricostruzione della struttura teorica della figura in esame, 
caratterizzandosi per assumere come punto di riferimento della riflessione anche 
lo status processuale che, nel momento in cui sono stati elaborati, caratterizzava 
l’interesse legittimo. 
 
1. L’interesse legittimo come posizione giuridica soggettiva vantata dal 
soggetto nei confronti della Pubblica Amministrazione 
 
L’espressione interesse legittimo fa il suo ingresso nel diritto legislativo 
italiano con l’emanazione della Costituzione repubblicana del 1948, che gli dedica 
una serie di significative disposizioni: si tratta in particolare degli articoli 24, 103 
e 113
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1
 L’evento cui va ricollegato l’inizio della diffusione delle prime teorie dottrinali sull’interesse legittimo 
è la legge n.2248 del 1865 ALL.E. ( su cui vd. infra) e, in particolare, agli artt. 2 e 3 della stessa, ai quali è 
riconducibile la distinzione, sul piano delle forme di tutela, tra diritti soggettivi e quelli che, in epoca 
successiva, la dottrina e la giurisprudenza inizieranno a definire esplicitamente come interessi legittimi ( gli 
“affari non compresi” nell’articolo precedente, nella dizione ex art.3 della l.n.2248 /1865). 
2
 Cheli E., Costi R., Falzea A., Grossi P., Enciclopedia del diritto, Annali, Volume II, 1955, p.709