Proposta irrevocabile e patto d’opzione

1. IL CONTRATTO IN GENERALE
1.1. La definizione del contratto.
Al vocabolo “contratto” l’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale 
ha attribuito una pluralità di significati.
A volte si parla di “contratto” come fattispecie e cioè il «complesso di 
atti necessari per la stipulazione di un accordo giuridicamente 
vincolante»; altre volte con il termine “contratto“ si indica il 
«complesso di pattuizioni approvate dai contraenti»; altre volte ancora 
per “contratto” s’intende il precetto negoziale, da non confondere con 
il testo dell’accordo, poiché il precetto negoziale è il risultato voluto 
dai contraenti che si può e si deve individuare mediante 
l’interpretazione, non limitandosi a considerare il testo, ma valutando 
il complessivo comportamento delle parti; ed, infine, per “contratto” 
può intendersi non tanto il precetto negoziale voluto dalle parti, ma il 
«regolamento», giuridicamente rilevante, che «abbraccia non soltanto 
le conseguenze giuridiche necessarie per realizzare il precetto 
negoziale, ma, anche tutti gli effetti predisposti in vario modo dalle 
numerose disposizioni di Legge con le quali si concreta l’intervento 
dello Stato nell’opera di recezione degli atti giuridici»
1
.
Nel vigente sistema del codice civile italiano il contratto è un accordo 
e, dunque, per dirla secondo lo schema prospettato dal Savigny 
5
1
P.  Schlesinger,Complessità  del  procedimento  di  formazione  del  contrao  ed  unità  del  negozio  
contrauale,  Riv.  Trim.  Dir.  Proc.  Civ.,  1964,  I,  pp.  1352  e  ss.
«l’accordo di più persone in una stessa manifestazione di volontà, in 
un idem placitum per la determinazione dei loro rapporti giuridici
2
». 
Scelta, questa, già presente nel codice civile del 1865 che all’art. 1098 
c.c., definiva l’istituto come «l’accordo di due o più persone per 
costituire, regolare o sciogliere fra loro un vincolo giuridico». Su 
questa via si è posto anche il Legislatore del 1942 che all’art. 1321 c.c. 
definisce il contratto come «l’accordo di due o più parti per costituire, 
regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale» 
introducendo, così, due novità: la “patrimonialità” del rapporto che il 
contratto tende a regolare, e il termine “accordo” che indica il 
contratto nella sua interezza (art. 1321 c.c.) e, al tempo stesso, un 
requisito, una parte di esso (art. 1325 c.c.).
Il Codice Civile prevede una disciplina generale comune a tutti i 
contratti, tipici ed atipici (art. 1323 c.c.), ed inoltre, una disciplina 
specifica per taluni singoli contratti. La disciplina generale è poi 
estesa agli atti unilaterali in base al disposto dell’art. 1324 c.c. 
secondo cui, “salvo diverse disposizioni di legge, le norme che 
regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti 
unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale
3
”. 
Elementi costitutivi del contratto sono l’accordo, l’oggetto, la causa e 
la forma, quando questa sia prevista a pena di nullità (art. 1325 c.c.).
L’accordo è il reciproco consenso delle parti in ordine alla vicenda 
contrattuale. Il termine accordo si presta così ad indicare, in modo 
sintetico, sia l’incontro delle volontà che la concordanza degli 
interessi.
6
2
  Friedrich  Carl  von  Savigny,  Le  obbligazioni  (trad.  it.  di  G.  Pacchioni),  II,  Torino,  1915,  pp.  6  e  ss.
3
  F.  Gazzoni,  Equità  e  autonomia  privata,  Milano,  1970,  pp.  147  e  ss.
L’oggetto è il contenuto sostanziale del contratto, ossia, ciò che le 
parti stabiliscono o programmano in ordine al loro rapporto. Così, ad 
es., oggetto della vendita è il trasferimento della proprietà o altro 
diritto reale verso un prezzo (art. 1470 c.c.). Oggetto del contratto è 
anche la realtà materiale o giuridica su cui cadono gli effetti del 
contratto stesso. Così, ad es., per oggetto della vendita può intendersi 
il bene alienato. 
La causa è la funzione economica – sociale che il contratto è 
obiettivamente idoneo a produrre (es. lo scambio del bene con il 
prezzo nel contratto di compravendita); bisogna specificare, tuttavia, 
che oggi trova un seguito sempre maggiore la teoria secondo la quale, 
la causa in concreto non coincide con la funzione economica – sociale 
che il contratto è in grado di perseguire, bensì la causa è la funzione 
pratica del contratto, cioè, l’interesse che il contratto è diretto a 
soddisfare.
La forma del contratto è il mezzo attraverso il quale si manifesta la 
volontà contrattuale. Nel nostro ordinamento vige il principio della 
libertà della forma, che consente alle parti del contratto di emettere la 
dichiarazione di volontà nella forma che preferiscono. Rappresentano 
un’eccezione a tale principio quei casi in cui la legge richiede una 
forma sotto pena di nullità, ossia subordina la validità del contratto 
all’uso di una determinata forma (forma ad substantiam). Tale forma 
si distingue da quella richiesta per la prova del negozio (forma ad 
probationem): in tal caso, la mancata osservanza della forma non 
influisce sulla validità del contratto, ma solo sulla possibilità di 
provarlo, essendo esclusa la prova per testimoni o per presunzioni 
semplici.
7
Accanto agli elementi costitutivi del contratto occorre distinguere gli 
elementi accidentali, cioè le modalità accessorie previste dal 
contratto. Tipici elementi accidentali sono il termine, la condizione, il 
modo, la clausola penale e la caparra. 
Le modalità accessorie possono essere stabilite dalla legge o dagli usi, 
e in tal caso fanno parte della disciplina generale o particolare del 
rapporto, integrandone il contenuto. Si pensi, ad es., alla modalità 
relativa al luogo di esecuzione delle prestazioni.
1.2. L’autonomia contrattuale: definizione e 
limiti.
L’autonomia contrattuale è una specificazione del più generale 
principio dell’autonomia privata, che consente ai privati di 
autoregolamentare i propri interessi patrimoniali mediante negozi 
giuridici.
Il problema è quello di verificare il rapporto che sussiste tra 
autonomia e ordinamento, cioè, tra volontà del privato e volontà della 
Legge, nel senso di accertare come, quando e quali condizioni i privati 
possono giuridicizzare con una operazione economica, in tal modo, 
producendo effetti non solo da un punto di vista economico e sociale, 
ma anche, sul piano giuridico, con tutte le conseguenze che ne 
8
derivano in ordine alla tutela giudiziaria in caso di inadempienza ai 
patti raggiunti
4
.
La nozione di contratto così, come, quella di negozio giuridico si 
ricollega, per la sua essenza e funzione, al fenomeno della autonomia 
privata. Il contratto è il mezzo che l’ordinamento concede 
all’autonomia privata per il raggiungimento dei propri scopi. Perciò è 
da ritenersi che una posizione di libertà va considerata in senso 
globale e complessivo; i limiti alla libertà costituiscono eccezioni e 
devono risultare da esplicita disposizione
5
. Le esplicazioni di siffatta 
posizione sono numerose ed esse si avverano nel periodo di 
formazione del contratto: il che è evidente, essendo le parti libere di 
addivenire o meno a quel determinato contratto, ma, una volta che 
questo sia concluso, ogni libertà è finita e le parti sono tenute a 
rispettarlo ed eseguirlo, avendo esso “forza di legge” per loro (art. 
1372 c.c.) e producendo gli effetti voluti da esse, nonché quelli 
stabiliti dalla Legge o dagli usi o dalla equità.
Le esplicazioni della libertà contrattuale sono numerose:
a) Il soggetto è libero di compiere o meno l’atto contrattuale e di 
compierlo direttamente o mediante l’attività di altro soggetto 
che lo rappresenti e lo sostituisca.
b) Il soggetto è libero di scegliere l’altro contraente e cioè, il 
soggetto con cui trattare ed addivenire eventualmente al 
contratto medesimo.
c) Il soggetto è libero nella scelta del tipo e del contenuto del 
contratto da compiere. Nel senso che le parti sono libere di 
9
4
  F.  Gazzoni,  Manuale  di  dirio  privato,  Napoli,  2004,  p.  775.
5
  P.  Rescigno,in  Enciclopedia.  giur.  Treccani,  XXX,  Roma,  1993,  pp.  13  e  ss.
scegliere il tipo legale o astratto previsto dalla legge: di 
modificarne il contenuto, sì da determinare il contenuto stesso 
(art. 1322, I comma, c.c.); di aggiungere le clausole che 
vogliono, purchè non siano contrarie alla Legge e al buon 
costume; di addivenire, infine ad uno schema contrattuale non 
previsto astrattamente dalla Legge, creando nuovi contratti o 
congiungendone gli elementi e gli effetti, sempre però che con 
tale creazione esse intendano perseguire interessi meritevoli di 
tutela secondo l’ordinamento giuridico (art. 1322, II comma, 
c.c.). Il detto adeguamento alle norme di Legge o al buon 
costume o agli interessi tutelati dall’ordinamento rappresenta il 
limite della libertà e conseguentemente dell’autonomia, sancito 
con la nullità del contratto.
d) Il soggetto è libero in ordine alle trattative e agli atti compiuti 
nella formazione del contratto, in ciò in realtà si condensano 
tutte le altre libertà cui abbiamo fatto cenno, in quanto la libera 
volontà di addivenire al contratto, la libera scelta dell’altro 
contraente e soprattutto la determinazione del tipo contrattuale, 
del suo contenuto in concreto e delle varie clausole da 
aggiungere formano proprio il fulcro delle discussioni e delle 
espressioni di volontà che danno luogo alla formazione del 
contratto. Libertà di trattative in generale significa libertà di 
iniziare, continuare, interrompere le trattative, mutando o 
facendo venir meno il lavoro finora compiuto in tutte le fasi 
della formazione; significa possibilità di revocare la proposta e 
l’accettazione finchè il contratto non sia concluso. Libertà nel 
senso più ampio e senza sanzioni dirette , perché la mala fede 
nelle trattative o la tutela dell’affidamento dell’altro contraente 
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non portano mai ad una conclusione del contratto o ad un 
effetto contrario alla libera determinazione, ma soltanto ad un 
risarcimento del danno e alla cosiddetta responsabilità 
contrattuale.
6
Di fronte al procedimento normale di formazione del contratto 
dominato, dalla libertà di contrattare, sono previsti procedimenti 
speciali in cui determinati aspetti e momenti delle trattative sono 
sottoposti a vincoli ed a prescrizioni che limitano, in ordine a quegli 
aspetti, la libertà contrattuale.
Tali limiti possono essere posti dalla Legge e costituiscono limiti 
legali, e possono essere posti dalle stesse parti come espressione 
dell’autonomia loro concessa dall’ordinamento.
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a) Talvolta il soggetto non è libero di contrarre, ma vi è obbligato 
o dalla stessa volontà privata o dalla Legge (obbligo a 
contrarre).
Nel primo caso, ad esempio: contratto preliminare, contratto di 
mandato senza rappresentanza ad acquistare immobili con 
obbligo di risarcire, contratto fiduciario. All’inadempimento 
consegue, almeno di regola, non già il mero obbligo di risarcire 
il danno, ma la possibilità per la parte adempiente di ottenere 
una sentenza costitutiva che sostituisca il contratto non concluso 
(art. 2932 c.c.), cosicchè è difficile considerare il vincolo come 
frutto di autoregolamento.
Nel secondo caso, poiché è la legge che pone l’obbligo, la 
predetta difficoltà si accresce. È l’ipotesi, ad esempio, 
dell’obbligo a contrarre di chi esercita un’impresa in condizioni 
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6
  G.  Tamburrino,  I  vincoli  unilaterali  nella  formazione  progressiva  del  contrao,  Milano,  1991,  pp.  
35  e  ss.
7
  G.  Tamburino,  I  vincoli  unilaterali  nella  formazione  progressiva  del  contrao,  op.  cit.,  pp.  35  e  ss.
di monopolio legale. In tale eventualità l’imprenditore dovrà 
stipulare con chiunque richieda le prestazioni tipiche 
dell’impresa, osservando la parità di trattamento (art. 2597 c.c.). 
Egualmente è a dirsi per il caso di pubblici servizi di linea (art. 
1679 c.c.). Infatti coloro che per concessione amministrativa 
esercitano tali servizi per il trasporto di persone o di cose (es. 
Alitalia) sono obbligati ad accettare le richieste di trasporto che 
siano compatibili con i mezzi ordinari dell’impresa.
b) Altre volte anche la libertà di fissare il contenuto del contratto è 
limitata dalla legge, la quale può intervenire attraverso il 
giudizio di liceità: l’autonomia contrattuale anziché incontrarsi 
può talvolta scontrarsi con l’ordinamento giuridico quando i 
privati travalicano i limiti di confine posti a tutela degli interessi 
collettivi, limiti costituiti dalla contrarietà alle norme 
imperative, all’ordine pubblico e al buon costume. In tale 
eventualità l’operazione economica non può essere 
giuridicizzata con conseguente denegazione di garanzia 
giurisdizionale in caso di inadempimento. A fianco a questa 
limitazione se ne pone un’altra assai più penetrante. L ‘art. 1339 
c.c. prevede un tipo di intervento diverso dalla nullità, perché la 
Legge invece di comminare la nullità mantiene in vita il 
contratto sostituendo le clausole private difformi con quelle 
prefissate legislativamente.
Vi sono poi interventi correttivi affidati, al giudice, in virtù del 
richiamo all’equità e alla clausola generale di buona fede.
La Legge prevede anche un altro tipo di intervento, volto ad 
ampliare il contenuto del contratto pur sempre a prescindere 
dall’accordo. È il caso dell’art. 1340 c.c., il quale statuisce che 
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le clausole d’uso si intendono inserite nel contratto, 
arricchendone la portata regolamentare, se risulta che non sono 
state volute dalle parti.
Inoltre in questo contesto si inserisce anche il disposto dell’art. 
1341 c.c., secondo cui il contenuto contrattuale può anche 
essere, sia pure in parte, unilateralmente fissato da un 
contraente mediante predisposizione di condizioni generali di 
contratto che sono efficaci e dunque vincolano l’altro contraente 
non predisponente se costui le aveva conosciute o le avrebbe 
dovuto conoscere usando l’ordinaria diligenza. In tal caso il 
contenuto del contratto non è più frutto esclusivo di accordo. La 
Legge però non svolge un ruolo integrativo in quanto si limita 
ad attribuire rilevanza e forza vincolante a clausole predisposte 
bensì unilateralmente, ma, pur sempre ad opera di uno dei 
contraenti.
Infine, il contenuto del contratto, a volte, è bensì frutto di una 
proposta e di una accettazione, ma, tale scambio avviene con 
riferimento ad un contenuto prefissato da uno dei due contraenti 
mediante la predisposizione di moduli o formulari, come spesso 
avviene nel caso in cui una parte intende disciplinare in modo 
uniforme determinati rapporti contrattuali (art. 1342 c.c.). In tal 
caso è evidente che l’accordo è formalmente raggiunto 
sull’insieme delle pattuizioni ma, viene del tutto meno la fase 
delle trattative che è garanzia di effettiva autodeterminazione. 
Si comprende allora perché, a tutela del consumatore, sia 
prevista una particolare disciplina, qualora le condizioni 
generali o i moduli predisposti dall’imprenditore contengono 
clausole vessatorie. 
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