1
INTRODUZIONE
La partecipazione indica un concetto molto ampio che
spazia dalla sociologia alla scienza giuridica. Nell’ambito
dei rapporti tra amministrazione e cittadino la
partecipazione è uno strumento che congiunge e coordina
Stato e società. Dunque la partecipazione è un fenomeno
complesso
1
.
Con questo studio si è cercato di ripercorre come la
partecipazione dei privati, quindi dei cittadini, viene attuata
nel nostro ordinamento sia nella normativa statale che in
quella regionale.
In particolare, nel primo capitolo viene analizzata la
partecipazione che si ha per qualsiasi procedimento
amministrativo. Dalla definizione di partecipazione data da
Occhiena
2
si deduce che l’interesse dei privati è introdotto
nel procedimento non tanto in funzione di tutela di
situazioni soggettive, quanto per consentire
all’amministrazione una migliore soddisfazione
dell’interesse pubblico. Inoltre, le manifestazione di
interesse dei privati che trovano ingresso nel procedimento,
riproducono punti di vista interessati e tuttavia importanti,
in quanto contribuiscono a colmare il deficit di informazione
1
S. CIMINI, Partecipazione procedimentale: limiti di effettività della forma
scritta e prospettive dell’oralità, in Procedimento amministrativo e partecipazione:
problemi, prospettive ed esperienze, a cura di A. Crosetti e F. Fracchia, Milano,
2002, p. 25.
2
M. OCCHIENA, Partecipazione al procedimento amministrativo, in
Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, p. 4128.
2
che è proprio dell’amministrazione pubblica decidente
rappresentando ad essa una diversa «visione del mondo»
3
.
La partecipazione ha avuto pieno riconoscimento solo nel
1990 con la legge n. 241 sul procedimento che ne fissa i
principi e regola l’intervento. In particolare, negli articoli di
legge si possono evidenziare delle categorie di interventori.
Qui occorre fare una precisazione, infatti, per semplicità di
trattazione sono stati individuati e analizzati tre “tipi” di
intervento del privato, in base alle finalità dell’intervento,
ma nella pratica non è sempre possibile distinguerli in
maniera così netta.
Si è passati poi ad illustrare il modo in cui può avvenire
l’intervento del privato riscontrando, in quest’ambito, dei
limiti della legislazione italiana: esiste un’ingiustificata
mancanza nel nostro ordinamento di una generalizzata
partecipazione orale.
Un ampliamento delle modalità di partecipazione
procedimentale potrebbe comportare un maggior numero di
interventi dei privati nel procedimento aiutando il decisore
collettivo (l’amministrazione pubblica procedente) a
colmare la più o meno marcata asimmetria informativa, a
seguito della quale egli decide in carenza di informazioni.
Deficit informativo che comporta un’istruttoria
procedimentale non adeguata ed, inevitabilmente, una
decisione finale intrinsecamente debole e carente sotto il
3
S. CIMINI, Partecipazione procedimentale: limiti di effettività della forma
scritta e prospettive dell’oralità, in Procedimento amministrativo e partecipazione:
problemi, prospettive ed esperienze, a cura di A. Crosetti e F. Fracchia, Milano,
2002, p. 45.
3
profilo della «razionalità», ossia della logicità, della
ragionevolezza, e, quindi, della legittimità
4
.
I capitoli successivi sono dedicati all’effettiva
partecipazione dei cittadini nel governo del territorio sia per
quanto riguarda la pianificazione territoriale ed urbanistica,
sia per la localizzazione delle opere pubbliche. In entrambi i
casi si analizza sia la normativa statale sia quella regionale.
La trasmutazione dell’urbanistica nel governo del
territorio
5
, consolidata dalla riforma del Titolo V della
Costituzione, conferma la confluenza di una pluralità di
interessi, pubblici e privati, nella pianificazione territoriale:
la politica del territorio è volta a contemperare usi e
destinazioni delle aree, armonizzandoli tra loro «in vista dei
complessi interessi della vita» di coloro che abitano il
territorio stesso
6
.
A livello nazionale, il «governo del territorio» è oggetto
di legislazione concorrente tra Stato e regioni
7
. Da una parte
c’è stato un notevole decentramento di compiti
4
S. CIMINI, Partecipazione procedimentale: limiti di effettività della forma
scritta e prospettive dell’oralità, in Procedimento amministrativo e partecipazione:
problemi, prospettive ed esperienze, a cura di A. Crosetti e F. Fracchia, Milano,
2002, p. 46.
5
L. CASINI, L’equilibrio degli interessi nel governo del territorio, Milano,
Giuffré, 2005, p. 2: negli anni Settanta del ventesimo secolo la scienza giuridica
inizia ad utilizzare, al posto del termine urbanistica, l’espressione «governo del
territorio». La locuzione «governo del territorio» ha avuto successo: inizialmente fu
usata solo in ambito scientifico, poi adottata anche dalla giurisprudenza e dal
legislatore, in particolare in ambito regionale fino al suo inserimento nel testo
costituzionale, avvenuto con la l. cost. n. 3/2001.
6
V. CERULLI IRELLI, Pianificazione urbanistica e interessi differenziati, in
Riv. Trim. dir. Pubbl., 1985. Cfr. anche S. COGNETTI, La tutela delle situazioni
soggettive tra procedimento e processo. Le esperienze della pianificazione
urbanistica in Italia e in Germania, Napoli, ESI, 1987, p. 13, il quale evidenzia
come i procedimenti urbanistici siano caratterizzati da una «estrema
indeterminatezza di fasi, passaggi e articolazioni», il loro sviluppo da una «ampia
libertà di plasmare», da una «discrezionalità delle conseguenze giuridiche»,
determinata dall’incessante «alternanza tra processo conoscitivo e processo
decisionale».
7
L. CASINI, L’equilibrio degli interessi nel governo del territorio, Milano,
Giuffré, 2005, p. 198.
4
amministrativi a regioni ed enti locali che hanno potuto
introdurre significative innovazioni, dall’altra, però, lo Stato
ha mantenuto, a livello legislativo, un ruolo determinante e
ciò è avvenuto proprio attraverso l’intervento in materie
contigue al governo del territorio; per cui tutt’ora lo Stato
esercita una notevole influenza. Lo Stato ha mantenuto
importanti attribuzioni in ambiti settoriali, soprattutto in
campo ambientale, che divengono predominanti in sede di
pianificazione. Basti considerare tre esempi: la
pianificazione di bacino di rilievo nazionale; la tutela dei
beni culturali; la localizzazione di opere e infrastrutture di
interesse nazionale.
In generale, lo Stato non interviene direttamente, con
propri procedimenti urbanistici: non ha un potere di
pianificazione né un potere di verifica sui piani degli enti
sott’ordinati, come era invece originariamente previsto dalla
legge urbanistica n. 1150/1942. Tuttavia, l’amministrazione
statale ha importanti attribuzioni in ambiti settoriali: ha
propri piani; partecipa alle conferenze di pianificazione;
indice conferenze di servizi per la localizzazione di opere
pubbliche, anche in variante agli strumenti urbanistici
8
.
Vista l’esistenza di una potestà legislativa regionale (sia
pur concorrente) nella materia del governo del territorio, la
disciplina della partecipazione ai procedimenti di
pianificazione è interamente rimessa alla legislazione
regionale
9
.
8
L. CASINI, L’equilibrio degli interessi nel governo del territorio, Milano,
Giuffré, 2005, p. 204.
9
I giudici amministrativi ritengono che le norme della legge n. 241 del 1990
costituiscano una sorta di soglia minima, alle quali le norme di specie devono
comunque uniformarsi: Cons. Stato, sez. I, 5 febbraio 1992, n. 48/92, in Cons. Stato,
5
L’attenzione delle discipline regionali in materia di
governo del territorio verso i temi della partecipazione si
manifesta spesso fin dai primi articoli della normativa di
settore, dedicati ai principi generali, ai contenuti o alle
finalità della legge
10
.
Spesso la partecipazione è configurata come strumento
per il perseguimento degli obiettivi prefigurati dalla legge,
eventualmente affiancata dal riferimento alla consultazione
dei cittadini o ad altre forme di collaborazione.
Nella loro parte generale, le normative regionali
affiancano all’enunciazione del principio di partecipazione
quella del principio di trasparenza o pubblicità, il quale può
ritenersi la condizione di una partecipazione consapevole ed
efficace
11
.
Oltre la comparazione dell’intervento previsto dalla
disciplina statale e regionale, altro aspetto importante
affrontato nella trattazione e il coordinamento degli interessi
pubblici e la composizione degli interessi privati,
Sul piano normativo, esistono delle differenze tra le
forme di partecipazione e semplificazione previste nel
governo del territorio per il coordinamento degli interessi
pubblici, in cui prevale l’informalità orale delle conferenze,
1993, I, p. 270. Cfr. anche sez. VI, 1 ottobre 2002, n. 5105, in Giur. it., 2003, p.
1266: la legge n. 241 del 1990 «è legge generale sul procedimento amministrativo,
non già nei termini di una codificazione dell’atto e del procedimento, ma piuttosto
come individuazione di principi fondamentali cui la successiva formazione, di rango
primario e secondario deve uniformarsi».
10
C. CUDIA, La partecipazione ai procedimenti di pianificazione territoriale tra
chiunque interessato, in Diritto pubblico, 2008, fas. 1, p. 280.
11
Sul tema M. D’ALBERTI, La visione e la voce: le garanzie di partecipazione
ai procedimenti amministrativi, in Riv. Trim. dir. pubbl., 2000, p. 5: gli aspetti
principali della partecipazione al procedimento amministrativo sono due: il diritto di
prendere «visione» dei documenti relativi alla procedura; e il diritto di far sentire la
propria «voce», oralmente o per iscritto, prima che la decisione sia adottata. E’
evidente, però, che si tratta di due aspetti connessi: «la visione dei documenti è il
presupposto necessario per esprimere compiutamente la voce».
6
e per il coinvolgimento e la composizione degli interessi
privati, in cui sono ammesse le osservazioni caratterizzate
dalla rigidità della forma scritta
12
.
In conclusione si rileva che una partecipazione informale
che permetta al soggetto privato di intervenire nel
procedimento non solo per iscritto ma anche oralmente
dinanzi all’organo amministrativo responsabile del
procedimento, potrebbe rendere l’azione amministrativa più
pragmatica ed efficace. Un dibattito che non segua un
preciso ordine formale consentirebbe al cittadino non solo di
intervenire, ma anche di chiedere chiarimenti, esporre
dubbi, porre quesiti.
E’ però necessario evitare eccessivi aggravamenti del
procedimento: a tal fine si potrebbe assicurare la possibilità
di partecipare oralmente al procedimento esclusivamente ai
soggetti direttamente interessati altre che ai legittimi e
necessari contraddittori; collocare l’audizione orale entro un
termine certo preventivamente definito; prevedere modelli
differenziati dal comune principio dell’oralità, da adattare ai
diversi procedimenti
13
.
12
L. CASINI, L’equilibrio degli interessi nel governo del territorio, Milano,
Giuffré, 2005, p. 228: in realtà nella prassi amministrativa, le differenze si
affievoliscono perché le modalità di coordinamento e partecipazione tendono a
convergere, per esempio ammettendo alcune categorie di privati ad assistere alle
conferenze di pianificazione.
13
S. CIMINI, Partecipazione procedimentale: limiti di effettività della forma
scritta e prospettive dell’oralità, in Procedimento amministrativo e partecipazione:
problemi, prospettive ed esperienze, a cura di A. Crosetti e F. Fracchia, Milano,
2002, p. 51.
7
CAPITOLO PRIMO
LA PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO
AMMINISTRATIVO
1. Definizione ed evoluzione storica.
«La partecipazione al procedimento amministrativo è
l’istituto giuridico che permette ai soggetti non
professionisti
14
di intervenire nel corso di un processo
decisionale svolto da un ente pubblico, prendendo visione
del materiale documentale relativo al procedimento in corso
e presentando memorie e documenti che l’ente dovrà
considerare ai fini dell’adozione del provvedimento
finale»
15
.
La partecipazione ai procedimenti amministrativi ha una
duplice valenza, fungendo al tempo stesso da strumento di
collaborazione e di difesa: da un lato, essa assicura alla
pubblica amministrazione procedente una più completa
acquisizione dei fatti e degli interessi costituenti il quadro
istruttorio sulla base del quale adottare il provvedimento
finale; dall’altro, consente ai destinatari della decisione
amministrativa di dispiegare un previo intervento a tutela di
una propria situazione giuridica soggettiva o comunque di
un interesse connesso ad un bene della vita.
14
Ossia esterni all’amministrazione, F. LEVI, Partecipazione e organizzazione,
in Riv. Trim. pubbl., 1977, p. 1625.
15
M. OCCHIENA, Partecipazione al procedimento amministrativo, in
Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, p. 4128.
8
Partecipazione al procedimento non significa comunque
“cogestione”, ma è semplicemente un apporto conoscitivo
dei soggetti, direttamente e indirettamente interessati al
provvedimento finale, per una più giusta ed equa decisione
la cui titolarità rimane sempre alla pubblica
amministrazione, la cui imperatività risulta abbastanza
ridotta. Questa forma di partecipazione è diretta alla
realizzazione del principio del giusto procedimento che
assicura da un lato lo strumento con il quale la pubblica
amministrazione può ponderare equamente gli interessi
coinvolti, dall’altro lo strumento che consente un trasparente
confronto fra questi interessi
16
.
La riflessione sul ruolo del cittadino nel procedimento
nasce già nei primi anni del 1900. In dottrina venne
proposto di applicare la facoltà «delle parti interessate» di
presentare all’amministrazione decidente «deduzioni e
osservazioni per iscritto»
17
a tutta l’attività amministrativa e
non solo a quella contenziosa
18
. Il Consiglio di Stato non
seguì questa interpretazione e l’art. 3 venne impiegato
esclusivamente nei ricorsi gerarchici
19
. L’applicazione della
partecipazione procedimentale rimase così limitata ai
16
PASTORI, La disciplina generale del procedimento amministrativo.
Considerazioni introduttive, in Atti del XXXII Convegno di studi e scienza
dell’amministrazione, Varenna, 18-20 settembre 1986, Milano, 1989.
17
Prevista dall’art. 3, co. 1, l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E.
18
Si vedano le ricostruzioni offerte da A. PABUSA, Procedimento
amministrativo e interessi sociali, Torino, Giappichelli, 1988, p. 12 ss.; G.
BERGONZINI, L’attività del privato nel procedimento amministrativo, Padova,
Cedam. 1975, p. 211 ss.
19
D. VAIANO, La riserva di funzione amministrativa, Milano, Giuffrè, 1996, p.
120; F. FRACCHIA, Manifestazioni di interesse del privato e procedimento
amministrativo, in Dir. Amm., 1996, p. 14 ss.
9
procedimenti in cui il legislatore aveva esplicitamente
previsto ipotesi di intervento del privato
20
.
Successivamente all’entrata in vigore della Costituzione,
il fondamento positivo della partecipazione si riscontra negli
art. 3, 24 e 97 cost. e nel coordinato disposto dagli art. 1, 24,
97, 113 cost., in attuazione del principio del giusto
procedimento. L’art. 3
21
individua nel promovimento della
partecipazione in campo politico, economico e sociale un
fine generale dell’ordinamento della Repubblica e di tutta la
sua azione. La «partecipazione» è prevista come un fine
generale dell’azione della Repubblica, in stretta unione allo
«sviluppo della persona umana». E’ una previsione
certamente decisiva e va intesa anche nel senso che la
norma di scopo è, necessariamente, anche norma generale
sugli strumenti e dunque sull’intera disciplina giuridica.
Nell’art. 97 è stabilito che «i pubblici uffici sono organizzati
secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati
il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione»,
per cui partecipazione e democrazia partecipativa sono
incluse in questi principi che reggono tutta
l’amministrazione. Tuttavia le tesi elaborate non sono state
20
Procedure ablatorie della proprietà privata, di irrogazione di sanzioni
amministrative e disciplinari, di approvazione dei piani urbanistici, ecc.; sul punto,
S. CASSESE, Il privato e il procedimento amministrativo. Un’analisi della
legislazione e della giurisprudenza, in Archivio Giuridico ‘Filippo Serafini’, 1970,
n. 1-2, p. 24 ss.
21
Cfr «è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e
sociale, che, limitando di fatto la libertà e la uguaglianza dei cittadini, impediscono
il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori
all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese». U. ALLEGRETTI,
L’amministrazione dall’attuazione costituzionale alla democrazia partecipativa,
2009, p. 285, per cui la partecipazione diventa, sulla base di questo articolo,
principio fondamentale delle regole e delle istituzioni repubblicane: sia sul piano
pubblicistico formale, dunque per l’intera organizzazione pubblica, e analogamente
sul piano delle regole e dei rapporti nella società.
10
recepite dalla giurisprudenza amministrativa, che ha negato
la vigenza, in via generale, del principio partecipativo
22
.
Una prima rilevante indicazione della volontà legislativa
di «democratizzazione» delle dinamiche procedimentali è
riscontrabile nell’art. 6, l. n. 142 del 1990
23
, volto a
promuovere «organismi di partecipazione popolare
all’amministrazione locale» ed a prevedere idonee «forme di
partecipazione degli interessati» in ordine ai procedimenti
relativi «all’adozione di atti che incidono su situazioni
giuridiche soggettive».
Il riconoscimento della partecipazione procedimentale
come istituto generale dell’attività amministrativa è
avvenuto soltanto ad opera della l. proc. n. 241/1990, il cui
capo III ne fissa la disciplina, applicabile a tutti i
procedimenti posti in essere dagli enti pubblici
24
. La
partecipazione non si applica solo nei casi espressamente
previsti dall’art. 13, l. proc.
25
. Con la legge del 1990 si è
definitivamente superato la precedente impostazione che
non riteneva l’art. 3, c. 1, l. n. 2248/1865, regola generale
22
A. SANDULLI, Il procedimento, in Trattato di diritto amministrativo, a cura
di S. Cassese, 1970, p. 1138 ss. Si veda anche C. cost., n. 13/1962, in Foro it., 1962,
I, p. 393, che qualificò il principio del giusto procedimento come «principio
generale dell’ordinamento» e quindi vincolante solo per il legislatore regionale e
non per quello statale.
23
Ora art. 8 t. u. e. l.
24
In particolare si veda l’art. 29, l. proc., per gli ambiti di applicazione della
legge.
25
L’art. 13, l. proc., rubricato «Ambito di applicazione delle norme sulla
partecipazione», prevede che la partecipazione non si applica «nei procedimenti
diretti all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e
di programmazione per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la
formazione; nei procedimenti tributari, procedimenti in materia di sequestro di
persona a scopo di estorsione e di protezione per i collaboratori di giustizia». C.
CUDIA, La partecipazione ai procedimenti di pianificazione territoriale tra
chiunque interessato, in Diritto pubblico, 2008, fas. 1, p. 277: la deroga è stata
giustificata per lo più sulla base del carattere generale dei provvedimenti in oggetto:
la decisione perderebbe valenza individuale man mano che essa si rivolga ad un
numero più esteso, o al limite non definito, di destinatari.
11
sul contraddittorio tra amministrazione e cittadini
nell’ambito del procedimento, infatti, fino a questo
momento, il principio di partecipazione ha avuto, sotto il
profilo del riconoscimento legislativo, mero spirito
settoriale
26
. Inoltre con la legge n. 241/1990 si è introdotta
una novità di grande rilievo cioè un aumento qualitativo e
quantitativo della partecipazione
27
.
Le norme contenute nella l. n. 241/1990 in tema di
partecipazione costituiscono una svolta nel ruolo con cui si
considera il procedimento dando la possibilità ai cittadini di
partecipare all’azione amministrativa sin dalla fase della sua
impostazione e dalla scelta degli obiettivi. Tali norme hanno
praticamente contribuito a far venir meno il c.d. “principio
inquisitorio” sul quale si basava, in passato, l’istruttoria del
procedimento amministrativo
28
. Mentre prima della l. n.
241/1990 la tendenza dell’amministrazione era quella di
limitare o addirittura annullare lo spazio del cittadino, con
questa legge si è invece voluto trasformare l’azione
amministrativa da autoritaria in azione partecipata con il
pregio, da un lato, di avere caratteristiche di democraticità e,
dall’altro, di avvicinare ed interessare gli estranei all’azione
amministrativa
29
.
26
A. SANDULLI, Il procedimento, in Trattato di diritto amministrativo, a cura
di S. Cassese, 1970, p. 1138.
27
S. CIMINI, Partecipazione procedimentale: limiti di effettività della forma
scritta e prospettive dell’oralità, in Procedimento amministrativo e partecipazione:
problemi, prospettive ed esperienze, a cura di A. Crosetti e F. Fracchia, Milano,
2002, p. 26.
28
Cfr VIRGA, Diritto amministrativo, Atti e ricorsi, II, Milano, 1987, p. 70.
29
Nell’ordinamento italiano vigevano fino all’emanazione della l. n. 241/1990
delle particolari forme di partecipazione quali il diritto di audizione in materia
disciplinare, il diritto di partecipazione al procedimento attraverso osservazioni ed
opposizioni in materia urbanistica, nel contesto dell’espropriazione ecc.; dopo
questa legge la partecipazione ha assunto carattere generale e si estende ad ogni