Capitolo 1:
Storia delle negoziazioni multilaterali in materia di appalto:
dall’ITO al WTO 1.1: Genesi ed evoluzione dell’Accordo Generale sulle tariffe doganali e sul
Commercio: Una panoramica generale La conclusione dell’Accordo Generale sulle Tariffe Doganali e sul Commercio rientra nel più
generale processo di ricostruzione delle relazioni interstatali avviati subito dopo la fine del
secondo conflitto mondiale, allo scopo di creare stretti legami di cooperazione economica, oltre
che politica, tra gli Stati. Ancor prima del termine del conflitto, appariva evidente che la pace si
sarebbe instaurata e mantenuta non solo grazie alla conclusione di accordi che sancissero
l’illiceità dell’uso della forza nelle relazioni internazionali, ma anche attraverso la
predisposizione di strumenti normativi finalizzati ad una più completa collaborazione in campo
economico. Prima dello scoppio della prima guerra mondiale, l’adozione di politiche liberiste si
era rivelata inadeguata a salvaguardare la pace, e perfino le politiche estreme di nazionalismo
economiche e di beggar-thy-neighbor , considerate indispensabili per far fronte alla grande crisi
degli anni venti, sono generalmente riconosciute come una delle cause dello scoppio del
conflitto mondiale. Le iniziative di alcuni Stati, principalmente Stati Uniti e Gran Bretagna,
contribuirono all’affermazione di un sistema multilaterale degli scambi commerciali di
impostazione “neoliberista”, nel quale gli ostacoli al commercio e ai pagamenti sarebbero stati
progressivamente ridotti ed applicati in maniera non discriminatoria 1
.Tale risultato sarebbe stato
conseguito grazie alla creazione e al buon funzionamento di alcune istituzioni internazionali
intergovernative. Con la conclusione di accordi internazionali si intendeva raggiungere due
obiettivi: da un lato, sottoporre gli Stati ad un sistema articolato di diritti ed obblighi in materia
di cooperazione commerciale, sia monetaria che finanziaria, al fine di raggiungere una
liberalizzazione dei rapporti economici internazionali. Dall’altro, creare istituzioni
intergovernative competenti in questi stessi settori le quali, seppur dotate di limitati poteri
d’intervento a livello nazionale, sarebbero state di sicuro in grado di incidere in maniera
1
Gardner, S. “Sterling Dollar Diplomacy in Current Perspective.The Origins and the Prospects of our International
Economic Order” New York, 1980
7
determinante sui processi economici internazionali. Tali istituzioni avrebbero dovuto avere
carattere universale, dato che solo un’ ampia partecipazione degli Stati al nuovo assetto di
relazioni internazionali avrebbe consentito il raggiungimento della pace tanto auspicata e
l’eliminazione di alcune possibili cause di conflitto tra Stati, grazie ad un miglioramento
generalizzato delle strutture economiche nazionali. La cooperazione economica internazionale
del secondo dopoguerra trovò una sua prima generica disciplina giuridica nella Carta delle
Nazioni Unite, il cui Art 1 include tra i fini dell’Organizzazione “la creazione di rapporti di
cooperazione tra Stati per la soluzione di problemi economici internazionali” , riflettendo
nell’Art 55 l’opinione dominante che “il permanere di condizioni sfavorevoli potesse portare
ad un deterioramento dei rapporti tra gli Stati”.
2
L’obbligo di cooperazione in campo economico
venne così riprodotto in una norma inclusa in un accordo multilaterale cui parteciparono un
numero elevato di Stati ed inquadrato nell’ambito di un organizzazione dotata di organi propri e
di un potere d’iniziativa autonoma rispetto agli Stati. Nel 1944, la conferenza di Bretton Woods
e la sottoscrizione degli accordi istitutivi del Fondo Monetario Internazionale e della Banca
Mondiale contribuirono alla creazione di stabilità nelle relazioni commerciali internazionali. Il
completamento di tale quadro istituzionale avvenne su iniziativa delle Nazioni Unite che, su
raccomandazione del Consiglio Economico e Sociale, fondò un Comitato Preparatorio i cui
lavori si conclusero in occasione della United Nations Conference on Trade and Employment
convocata all’Avana nel 1947 , con la firma da parte di 53 Stati dell’Accordo istitutivo dell’
International Trade Organization (ITO) stipulato all’Avana. Dei cinque capitoli della Carta
dell’Avana 3
che imponevano agli Stati obblighi materiali di cooperazione, uno solo era dedicato
agli scambi internazionali di beni, mentre i restanti quattro si riferivano a questioni non
strettamente commerciali, quali il pieno impiego, lo sviluppo economico, le pratiche restrittive
della concorrenza e gli accordi sui prodotti di base. Tale normativa, presentava però alcuni
punti di debolezza, il cui mancato superamento avrebbe rischiato di compromettere l’efficacia
della stessa in sede applicativa. Infatti, semplici dichiarazioni di principio erano contenute nel
secondo e terzo capitolo, che lasciavano quindi ampia discrezionalità agli Stati per quanto
riguarda l’elaborazione di politiche di pieno impiego, sviluppo e ricostruzione economica. Ciò
si verificò a causa dell’ impossibilità di giungere ad un accordo circa i principi fondamentali cui
si sarebbero dovute uniformare le pertinenti legislazioni nazionali. Il quinto capitolo invece,
2
Simma (Ed. By) The Charter of the United Nations. A Commentary, New York, 1994
3
Jaenicke, Havana Charter, in EPIL, Ámsterdam/New York/ Oxford, 1985
8
imponeva agli Stati specifici obblighi di condotta, tra i quali il divieto di introdurre restrizioni
quantitative o l’obbligo di garantire alle merci importate il trattamento della nazione più
favorita e il trattamento nazionale 4
. Sia la natura “programmatica” di alcune disposizioni che la
facoltà concessa agli Stati di invocare eccezioni e clausole di deroga, furono giustificati alla
luce del fatto che la Carta sarebbe stata sottoposta alla firma e ratifica di un elevato numero di
Paesi, con diversi livelli di sviluppo e che giocavano differenti ruoli all’interno di una
complessa rete di scambi internazionali. La disciplina giuridica elaborata nel 1948 non entrò
mai in vigore, poichè la decisione del Dipartimento di Stato statunitense di non sottoporre al
Congresso la ratifica della Carta dell’Avana, resa nota nel 1950, costò l’abbandono (definitivo)
del progetto da parte di tutti gli Stati firmatari, la cui adesione al processo di liberalizzazione
degli scambi era condizionata dalla partecipazione al sistema della potenza egemone di quegli
anni. Questo a causa della critica situazione statunitense, che in quel periodo era impegnato
nella redazione del Piano Marshall per la ricostruzione delle economie colpite dal conflitto
bellico, il cui Congresso riteneva che l’ITO non costituisse uno strumento appropriato per la
tutela degli interessi del Paese e il cui orientamento era stato tradizionalmente protezionistico.
E’ inoltre da considerare la posizione della Gran Bretagna, che si rifiutava di rivedere le sue
preferenze imperiali e la cui modifica dei rapporti commerciali avrebbe influito anche sulla
decisione degli Stati Uniti di diminuire le proprie barriere tariffarie. Il fallimento dell’ITO non
comportò l’abbandono definitivo del progetto di collaborazione multilaterale in campo
commerciale. Infatti, nel corso dei negoziati per la redazione della Carta dell’Avana, gli Stati
avviarono delle trattative per la riduzione degli ostacoli al commercio, i cui risultati avrebbero
dovuto applicarsi fintantochè la Carta non fosse entrata in vigore. Tali negoziati diedero vita nel
1947 al Testo Generale sulle tariffe doganali e sul Commercio (GATT), firmato da ben 23 Stati.
Il sistema normativo del GATT conteneva due principi fondamentali: il principio di non
discriminazione e il principio di reciprocità. Il primo si traduceva nell’obbligo specifico del
trattamento della nazione più favorita (Art 1) e del trattamento nazionale (Art 3), richiamato
anche in alcune disposizioni di dettaglio relativa a determinate fattispecie concrete. In base
all’Art 1, le Parti Contraenti avrebbero assunto l’impegno ad estendere “immediatamente e
4
Questo pincipio ricalcava in gran parte il contenuto di accordi commerciali bilaterali che gli Stati Uniti avevano
concluso negli anni trenta, e in particolare il Reciprocal Trade Agreement Act,tramite il quale il Congresso
permetteva al Presidente di concludere accordi tariffari bilaterali secondo il principio di reciprocità, per favorire le
esportazioni del aese, e l quale gli Usa risposero nel 1930 con lo Smooth-Hawley Tariff, la cui applicazione aveva
incrementato del 60% le tariffe doganali 9
senza condizioni” tutti i vantaggi, benefici, privilegi ed immunità accordati ad un prodotto
originario da o destinato a qualsiasi altro Paese a tutti i prodotti familiari, originari da o
destinati al territorio di tutte le altre Parti Contraenti. In tal modo, ogni singola Parte
beneficiava delle condizioni più favorevoli accordate da ogni altro governo partecipante
all’Accordo. L’Art 3 invece impediva che venissero applicate misure favorevoli a beni di
origine nazionale che compromettessero la presenza sul mercato interno di beni concorrenti di
origine straniera. L’applicazione del principio di reciprocità è anch’ esso richiamato in alcune
specifiche disposizioni, come l’Art 1 che prevedeva l’applicazione di tale criterio formale
(reciprocità del trattamento della nazione più favorita), in altre il principio era di reciprocità
sostanziale e ad un equilibrio materiale di vantaggi commerciali. Il GATT 1947 rimase l’unico
punto di riferimento per la regolamentazione giuridica degli scambi commerciali su scala
universale, dopo la consapevolezza che la Carta dell’Avana non sarebbe entrata in vigore. Negli
anni successivi, l’Accordo è stato oggetto di profonde modifiche ed integrazioni, realizzate
tramite la conclusione di nuovi accordi, l’adozione di risoluzioni da parte degli organi del
GATT e lo sviluppo di una rilevante prassi consuetudinaria. Putroppo anche tale accordo
presentava dei grossi limiti: se infatti le norme sulla progressiva riduzione delle barriere
tariffarie erano chiare e complete, lo stesso non valeva per le disposizioni in materia di barriere
non tariffarie diverse dalle restrizioni quantitative. Inoltre ampi settori produttivi (servizi e
prodotti agricoli) erano esclusi dal processo di liberalizzazione. Per far fronte a tali problemi
erano necessarie ulteriori integrazioni; di particolare importanza sono state le trattative del
Tokyo Round, conclusosi nel 1979 con l’adozione e la successiva entrata in vigore di ben nove
Accordi, ciascuno dei quali costituiva un sistema normativo autonomo rispetto al GATT 1947,
sebbene essi regolassero materie già comprese nella sfera applicativa dello stesso. Tale
autonomia comportava che il testo dei codici potesse essere sottoscritto anche da Stati che non
erano parti contraenti dell’Accordo Generale e che quelli che già partecipavano al sistema
commerciale multilaterale potevano decidere a quali accordi aderire. Nonostante l’esito positivo
del Tokyo Round, la rilevanza del GATT quale sistema normativo multilaterale degli scambi
commerciali era seriamente minacciata, sia da limiti propri dell’ordinamento stesso e
dall’affermazione di politiche commerciali unilaterali e regionali, sia dalla ripresa di misure
protezionistiche a causa della recessione economica mondiale e della crisi del debito dei paesi
latino-americani. Con decisione del 28 gennaio 1987 del Comitato dei negoziati commerciali
10
istituito a Punta del Este, ebbe inizio l’Uruguay Round, le cui trattative avrebbero dovuto
operare una riforma della regolamentazione sostanziale degli scambi e rafforzare i meccanismi
istituzionali del GATT. Risolti i contrasti relativi alle questioni sollevate, nel dicembre del
1993, il Comitato approvò l’atto finale dell’ Uruguay Round, la cui conclusione venne celebrata
in occasione della conferenza di Marrakech nel 1994, durante la quale 111 dei 125 Paesi che
avevano preso parte ai negoziati firmarono l’Atto finale. Il documento consta di 3 parti: la
prima contenente la delibera di adozione dell’Atto stesso. La seconda comprende l’Accordo
istitutivo del World Trade Organizaton (WTO) ed i suoi Accordi allegati di cui fa parte anche
l ’Agreement on Government Procurement (Accordo sugli appalti pubblici). La terza include
numerose dichiarazioni e decisioni ministeriali, che integrano il contenuto dell’Accordo WTO,
provvedendo all’interpretazione di alcune sue disposizioni. L’entrata in vigore dell’Accordo
WTO entro il 1 gennaio 1996, richiedeva la soluzione di alcune questioni, prima tra le quali il
passaggio dal regime GATT a quello WTO. La differente sfera applicativa dei due sistemi
riteneva impossibile l’applicazione dell’art 55 della convenzione di Vienna e il fatto che non
tutti i membri dell’accordo 1947 avrebbero partecipato alla firma dell’Accordo WTO. Il
problema si risolse con la coesistenza transitoria dei due regimi e con l’estinzione definitiva
dell’accordo 1947 a partire dal gennaio 1996, il tutto deciso tramite un atto delle Parti
Contraenti . 1.2: Negoziazioni ITO in materia di appalto “Questo lascia una grave lacuna in questo documento, perchè gli acquisti pubblici governativi
potrebbero essere molto estesi, e potrebbero includere diversi milioni o centinaia di milioni di
dollari, tra acquisti di lavori pubblici, per installazioni e così via. Il Governo appaltante può
discriminare tra fornitori stranieri, è perfettamente libero di attuare una flagrante
discriminazione. Ed è questo l’effetto di cui stiamo parlando” - Delegato statunitense durante una delle negoziazioni dell’ITO
5
-
5
Havana Charter documents 11 Novembre, 1946. Riporto qui il passo originale “This leaves rather a large gap in
this document, because government procurement purchases could be extremely extensive and could cover many
millions or hundreds of millions of dollars worth of purchases for public works, for power installation and so
on.The purchasing Government Can discriminate as between foreign suppliers; it is perfectly free to discriminate
flagrantly. That in effect is what we are saying”
11
L’idea che l’appalto pubblico venisse assoggettato agli obblighi internazionali sorse per la
prima volta nel contesto delle discussioni dell’ITO, nel 1946, quando gli Stati Uniti avanzarono
l’idea che l’appalto pubblico dovesse essere trattato come ogni altra misura riguardante il
commercio di beni, ed essere quindi assoggettato ai principi di non discriminazione. Durante
questo incontro, l’unica condizione inserita nell’accordo GATT del 1947 era un articolo
riguardante il commercio tra Stati, il quale lasciava ben poco spazio al “trattamento giusto ed
equo” nel commercio internazionale. Nel 1946 fu stabilito il Consiglio Economico e Sociale
delle Nazioni Unite (ECOSOC); durante il primo incontro, gli Stati Uniti indirono una
“Conferenza delle Nazioni Unite sul Commercio e sull’impiego” per redigere una carta per
l’ITO e per raggiungere un accordo per la riduzione delle tariffe sulle importazioni. Gli Stati
Uniti presentarono il loro famoso Suggestion Charter , che fu preso come punto iniziale per le
successive negoziazioni.Gli Artt 8 e 9 della “Suggestion Charter” assoggettavano l’appalto
pubblico alle discipline del trattamento nazionale e della nazione più favorita (Most Favourite
Nation)
Articolo 8 (Nazione più favorita)
Con rispetto agli obblighi consuetudinari e alle commissioni di qualsiasi tipo imposte o
connesse all’importazione o l’esportazione, o imposte nel trasferimento internazionale di
pagamenti per importazioni od esportazioni, e con rispetto al metodo di imposizione di tali
obblighi o tasse, e con rispetto di tutte le regole connesse con l’importazione o l’esportazione, e
con rispetto a tutto ciò che riguarda la tassazione interna o le regole riferite all’Art 9, ogni
favore, vantaggio o privilegio di immunità garantito da parte di ogni membro nei confronti di
prodotti nazionali, o destinati ad un altro Stato, dovrebbe essere accordato immediatamente e
incondizionatamente al prodotto originario o destinato ad un altro Stato Membro.Il principio
sottostante questo articolo dovrebbe essere esteso anche all’aggiudicazione dei contratti
governativi di lavori pubblici degli Stati membri , in rispetto del quale ogni Stato dovrebbe
accordare un trattamento giusto ed equo al commercio con gli altri Stati membri 6
6
“With respect to custome duties and charges of any kind imposed on or in connection with importation or
exportation or imposed on the international transfer of payments for imports or exports, and wih respect to the
method of levying such duties and charges, and with respect to all rules and formalities in connection with
importation or exportation, and with respect to all matters relating to internal taxation or regulation referred to
12
Articolo 9 (Trattamento nazionale sulla regolazione della tassazione interna)
“ Il prodotto di ogni Stato membro importato in un altro Stato dovrebbe essere escluso da tasse
interne e da qualsiasi altro tipo di commissioni maggiori rispetto a quelle imposte sugli stessi
prodotti di origine interna, e dovrebbe essere accordato un trattamento non meno favorevole di
quello accordato ai prodotti di origine nazionale, in rispetto delle leggi nazionali, regole o
requisiti che possano influenzare la vendita, il trasporto o la distribuzione, ivi incluse leggi o
regole che governano l’appalto di forniture da parte di agenzie governative per uso pubblico. Le
disposizioni di questo paragrafo dovrebbero essere interpretate al fine di precludere
l’applicazione di requisiti interni , restringendo l’ammontare o la proporzione di prodotti
importati per essere usati” 7
Le negoziazioni dell’ITO durarono un anno; una prima sessione del Comitato Preparatorio
avvenuta a Londra nel Novembre del 1946, seguita da un incontro del “Drafting Committee” a
New York nel 1947. Dopo la seconda Sessione iniziata a Ginevra dello stesso anno, nel
novembre del 1947 venne finalmente redatta all’Avana la Carta dell’ITO (conosciuta anche
come Carta dell’Avana). L’opinione statunitense venne rifiutata, senza dubbio perchè le Parti
erano alquanto riluttanti riguardo l’eliminazione di tutte quelle condizioni del “buy national”,
rispecchiando la volontà che le entità appaltanti potessero dare preferenze per i prodotti
article 9, any advantage, favor, privilege or immunity granted by any member country to any product originating in
or destinated for any other country, shall be accorded immediately and unconditionally to the like product
originating in or destinated for all other Member countries. The principle underlying this article shall also extend to
the awarding by Members of governmental conracts for public works, in respect of which each Member shalla
accord fair and equitable treatment to the commerce of the Other Members” 7
“The product of any Member country imported into another Member country shall be extempt from internal
taxes and other internal charges higher than those imposed on like products of national origin, and shall be
accorded treatment no less favourable than that accorded like products of national origin in respect of all internal
laws, regulations or requirements affecting teir sale, transportation or distribution or affecting their mixing,
processing, exhibition or other use, including laws and regulations governing the procurement by governmental
agencies of supplies for public use other than by or for the military establishment.The provisions of this paragraph
shall be understood to preclude the application of internal requirements restricting the amount or proportion of an
imported product permitted to be mixed, precessed, exhibited or used” 13
nazionali nei loro acquisti pubblici. Queste prime negoziazioni identificarono una serie di
questioni che sarebbero diventate il fulcro delle successive negoziazioni. Prima di tutto, durante
il primo incontro a Londra, la Gran Bretagna si focalizzò subito sul problema della copertura
degli appalti pubblici, avanzando la questione se la parola “pubblico” dovesse intendere appalti
statali, provinciali o municipali. Il delegato inglese enfatizzò la difficoltà di assicurare
l’osservanza dei regolamenti da parte dei governi locali, e pensava che sarebbe stato saggio
confinare le varie discussioni ai governi centrali. Aggiunse inoltre che i Paesi del
Commonwealth solitamente estendevano le proprie preferenze verso fornitori appartenenti
sempre al regime del Commonwealth, e che questo non sarebbe stato cancellato da una
semplice regola di non discriminazione. La delegazione indiana invece, considerò il concetto di
“Pubblico” come limitato alle imprese autonome o controllate dallo stato, e non includendo le
imprese sponsorizzate dal governo. Il delegato statunitense precisò che “dal nostro punto di
vista si dovrebbe intendere che gli obblighi dovrebbero applicarsi ai contratti dei governi locali
nei casi in cui l'azione del governo locale possa tradizionalmente essere controllata da un
governo centrale 8
.”Un altro elemento oggetto di particolari controversie è stato il concetto di
“appalto”. Le discussioni principali si focalizzavano su tre tipi di transazioni: appalto pubblico,
aggiudicazione del contratto e in generale attività commerciali dello Stato. Nonostante tutte
queste situazioni possano essere correlate, deve essere fatta una distinzione tra appalto pubblico
e commercio statale. In quest’ ultimo, i governi o i suoi agenti sono coinvolti nella
compravendita e talvolta anche nella rivendita: i governi sono essi stessi degli attori all’interno
dello scambio, come lo può essere qualsiasi impresa. L’appalto pubblico invece, coinvolge i
governi o i suoi agenti come consumatori, la stazione appaltante agisce per il suo fabbisogno, e
non a scopo di rivendita. Infine, l’aggiudicazione dei contratti veniva applicata non all’acquisto
di beni, ma solo per contratti di fornitura di beni e servizi (ad esempio contratti di lavoro che
includevano sia la fornitura di materiali che del servizio di costruzione). All’inizio delle
negoziazioni, lo stesso delegato statunitense aveva messo in chiaro che “Il nostro obiettivo era quello di confinare l'Art 8 esclusivamente per l'aggiudicazione dei
contratti. L'acquisto di materiali da parte di governi per lavori pubblici o per altri usi
governativi dovrebbe essere coperto da alcune sentenze che ne stabiliscano il procedimento, che
8
“Our view is that obligations should apply to contracts of local governments in those cases in which the action of
the local government can cositutionally or traditionally be controlled by the central government “ Tratto dal Fourth
London Conference Meeting, 29 Ottobre 1946
14
richiedono la ricerca del trattamento della nazione più favorita in rispetto di tutte le leggi e
regolamenti che influenzino tali acquisti. Sarà certamente notato dalla carta che alcune
disposizioni dell'Art 9 sono incorporate con i rispettivi riferimenti. Nel determinare se gli
acquisti pubblici, differenti da tutte le leggi e regolamenti a questi riferiti, siano attuati
effettivamente su base discriminatoria, le regole sottostanti l'Art 26 (sul commercio statale)
dovrebbero essere applicate. Tale Articolo richiede che gli acquisti siano fatti dove possa essere
sfruttato il miglior vantaggio; le cosìdette considerazioni commerciali ” 9
Anche secondo gli Stati Uniti c’era differenza tra il commercio statale, l’aggiudicazione del
contratto e gli acquisti pubblici. Le importazioni e le esportazioni ad uso nazionale dovevano
essere trattate come qualsiasi altra importazione, soggetta quindi al trattamento nazionale e a
quello della nazione più favorita (NPF). L’assegnazione dei contratti sarebbe stata regolata
dall’Art 8: (1), e inoltre soggetta al trattamento giusto ed equo, così come accordato al
commercio statale. Gli acquisti governativi ad uso commerciale (o per rivendita) sarebbero stati
regolati dalle condizioni vigenti nell’Art 26. A questo punto, era ancora accettato il fatto che
l’appalto pubblico dovesse essere completamente regolato dai principi generali dell’ITO. Il
resoconto della Commissione di Londra rivelò che era di opinione comune che la nozione di
trattamento nazionale non potesse essere applicata all’appalto di forniture per il fabbisogno
diretto della pubblica amministrazione. Siccome il concetto di trattamento nazionale non era
una problematica di cui tutti i Paesi si occupavano, ulteriori negoziazioni ebbero luogo durante
la “Sub Committee on Procedures” , e proprio durante tale incontro, fu rifiutata la proposta
statunitense di una copertura generale dell’appalto pubblico. Inizialmente, ci fu l’iniziativa
inglese dell’inserimento di un nuovo articolo riguardante l’appalto “I principi sottostanti gli Art 8 e 9 dovrebbero essere estesi agli acquisti e all'aggiudicazione dei
contratti per la fornitura di beni ad uso dei propri governi centrali e per gli organi dei Governi
centrali che non abbiano scopo di rivendita nè nel Paese d'origine nè nel Paese di
destinazione ” 10
.
9
“Our purpose was to confine Article 8 to the awarding of the contracts.Purchases of materials by governments
for public works or other government use would be covered by the preceding sentence, which requires the granting
of most favoured-nation treatment in respect of all laws and regulations affecting such purchases.It will be noted
form the draft that certain provisions of Art 9 are incorporated there by reference.In determining whether the
governmental purchases, as different from the laws or regulations governing them, are in fact on a non
dicriminatory basis, the rules laid down in Art 26 (state trading) would apply.That Art requires that purchases be
made where they can be made to best advantage:the so called commercial considerations “. Tratto dal Fourth
London Conference meeting, 29 Ottobre 1946
10
“The principles underlying Art 8 e 9 shall also be extended to the purchase by members, and the awarding by
15
Le delegazioni espressero l’opinione che questa nuova Carta facesse riferimento
all’assegnazione di contratti di lavori pubblici, e che questo coinvolgesse i servizi e la fornitura
di beni. Molti furono dell’idea che la Carta dovesse essere confinata al trattamento dei beni, e
che i servizi non dovessero essere inclusi. La Commissione infine concluse che “L'aggiudicazione di contratti di lavori pubblici è molto più legata alla questione del
trattamento delle corporazioni straniere piuttosto che al trattamento del commercio di beni.Il
Capitolo 5 della Carta dovrebbe essere confinato a materie che influenzino il commercio,
mentre questioni riguardanti il trattamento dei nazionali o questioni simili dovrebbe essere
oggetto di accordi futuri sviluppati sotto gli auspici dell'ITO, come contemplato al paragrafo 5
dell'Art 1 della Carta. Secondo questo, l'ITO potrebbe raccomandare l'adozione di accordi
speciali che affrontino il tema dei contratti di lavori pubblici. Dato che il paragrafo 1 della Carta
Statunitense è stato eliminato con la cancellazione di alcune disposizioni riguardante I contratti
pubblici, è necessario inserire un nuovo paragrafo all'Art 31, che si occupi di tale questione
11
” Durante questo incontro, l’unanimità fu d’accordo che un tentativo di applicare il principio del
trattamento nazionale all’appalto avrebbe portato ad una più ampia gamma di eccezioni per
salvaguardare le leggi del “Buy National”.Fu così deciso che tutti gli acquisti pubblici
dovessero essere esclusi dalle condizioni degli Art 8 e 9, e che l’ultima frase dell’Art 8 e la
parte conclusiva della prima frase dell’Art 9 fossero eliminate. In sua sostituzione è stata
aggiunta all’Art 9:
“Le disposizioni di tale Articolo non dovrebbero essere applicate all'appalto di forniture attuato
da agenzie governative per uso pubblico e non a scopo di rivendita” Un nuovo paragrafo nell’Art 31 è stato aggiunto, per regolare l’argomento.
A questo punto, nonostante l’appalto pubblico e la disciplina dei contratti fossero stati esclusi
dagli Artt 8 e 9, le delegazioni erano comunque d’accordo che tali acquisti dovessero essere
soggetti al Trattamento Nazionale e alla disciplina della Nazione Più Favorita in un articolo a
them of contracts for the supply of goods for the use of their central governments and the organs and enterprises of
their Central Governments which are not intended for resale either in the original state of their processing “ Tratto
dalla Sub Committee On Procedures, 24 Novembre 1946
11
“The awarding of public works contracts was more closely related to the question of the treatment of foreign
nationals and corporations than the treatment of the trade of goods. Chapter V of the Charter schould be confined
to matters affecting trade, and the treatment of nationals and questions similar should be the subject of future
agreements developed under the auspices of the ITO as contemplated under para (5) of Art 1 of the Charter. Under
this para, ITO could recommend the adoption of special agreements dealing with public works contracts..Since
para 1 of Art 8 of the United States Draft Charter has been amended by deletion of the provisions relating to
governmental conntracts, it was felt necessary to insert new para to Art 31dealing with this subject” Tratto dalla
Sub Committee on Procedures 24 Novembre 1946
16
parte, che si occupasse esclusivamente di appalti pubblici e di imprese state-trading; comunque
tale parte non fu mai inserita nella Carta.
La questione fu riaperta durante la Sub Committee riguardante il commercio statale, durante un
dibattito inerente al problema se gli atti e gli acquisti pubblici attraverso lo State-Trading
fossero coperti dagli obblighi generali di non discriminazione (NPF e trattamento nazionale). Il
Presidente della Commissione concluse che gli acquisti a scopo di fabbisogno della pubblica
amministrazione e non a scopo di rivendita dovessero essere esclusi dall’Art 26, perchè regolati
dagli Artt 8 e 9. Gli Stati Uniti appoggiarono tale decisione, ma misero in chiaro che ciò
avrebbe avuto l’effetto di permettere agli appalti pubblici di essere attuati secondo pratiche
discriminatorie. Quindi l’Art 26 avrebbe dovuto essere corretto, prevedendo un trattamento non
discriminatorio nei confronti di acquisti pubblici dall’estero sia per uso della pubblica
amministrazione che a scopo di rivendita. Dopo alcune discussioni, un paragrafo aggiuntivo che
prende il posto dell’ultima frase dell’Art 26 dell’iniziale US Charter , viene introdotto
all’interno dell’Art 26:
“Le seguenti disposizioni si riferiscono agli acquisti intrapresi da imprese statali a scopo di
rivendita.Con rispetto agli acquisti da imprese statali per uso pubblico e non per rivendita, I
Membri sono d'accordo nell'accordare al commercio con gli altri Stati membri un trattamento
giusto ed equo, avendo pieno rispetto verso tutte le circostanze rilevanti.” 12
Q uesto è stato pienamente confermato nel resoconto della Commissione Preparatoria avvenuta a
Londra, confermando che “l'obbligo riguardante l'acquisto di forniture pubbliche per uso
pubblico è stato rimosso dalla clausola della nazione più favorita, perchè è stata raccomandata
l'introduzione di un altra clausola nell'Art 31.”
Come era stato già stabilito, appalto pubblico, state-trading e aggiudicazione di contratti furono
intesi diversamente. In assenza di alcun riferimento all’appalto pubblico, può essere applicato
l’Art 8. L’inclusione del paragrafo riguardante l’appalto pubblico nell’Art 31 non avrebbe
dovuto escludere la situazione di appalti pubblici e contratti pubblici fuori dal contesto dello
12
The foregoing provisions of this Art relate to purchases by the State enterprises for re-sale.With respect to
purchases by State enterprises for governmental use and not for re-sale, Members agree to accord to the commerce
of other Members fair and equitable treatment, having full regard to all relevant circumstances” “The
committment regarding governmental purchases of supplies for governmental use was removed from the scope of
the most favoured nation clause because a suitable clause dealing with such governmental purchases is
recommended for inclusion in Art 31 (Non discriminatory Administration of State Trading Enterprises )Sub
Committee on Procedures 24 Novembre 1946
17
State-Trading, poichè l’appalto pubblico potrebbe essere influenzato da un’impresa privata.
Nonostante questo, le delegazioni lo interpretarono in maniera differente e dopo la Conferenza
di Londra, il trattamento dell’appalto pubblico non è più stato alterato.
1.3: Gli incontri di New York, Ginevra e Havana Le condizioni del trattamento nazionale e della nazione più favorita apparvero nuovamente
come nell' Art 14 e 15 della Carta di New York. La clausola della NPF non si riferiva ai lavori
pubblici o ai contratti pubblici e , come concordato dalla Sub Commision on Procedures di
Londra, l’ultimo paragrafo dell’Articolo 15 riguardante il trattamento nazionale escludeva
esplicitamente l’appalto attuato dalla pubblica amministrazione. Il successivo Articolo 31 sullo
state-trading manteneva l’obbligo della NPF verso il commercio o la distribuzione di prodotti
da imprese statali, ma qualificava ciò in riferimento a “considerazioni commerciali”. L’Art 31.2
escludeva da questo principio gli acquisti pubblici non per rivendita e imponeva ai governi
l’obbligo di trattamento giusto ed equo per tutti gli acquisti a scopo di mero consumo pubblico.
Durante la Sessione di Ginevra, i principi di trattamento nazionale e di NPF sono apparsi negli
Artt 16 e 18. L’Art 16 non si riferiva esplicitamente ai contratti pubblici e l’Art 18 ha ripetuto
l’Art 15.5 della Carta di New York, ma sostituendo il termine “forniture” con quello di
“prodotti acquistati”, per scopi pubblici, eliminando così le ambiguità riguardo la copertura dei
servizi. L’Art 30 sullo State-Trading mantenne il principio di non discriminazione per tutte le
attività delle imprese state-trading tranne che per le importazioni di prodotti per il consumo
immediato, sempre a uso pubblico. In seguito all’incontro di Ginevra, era chiaro che le
importazioni per l’appalto pubblico non sarebbero state soggette alla non discriminazione, ma
semplicemente all’obbligo di accordare un trattamento giusto ed equo verso il commercio con
le altre nazioni. Lo stesso linguaggio fu usato nella revisione finale della carta dell’Avana, con
gli Artt 16 (NPF) 18 (trattamento nazionale) e 29 (State-Trading). Il testo della Carta
dell’Avana sugli appalti corrisponde quasi del tutto agli articoli che erano stati inclusi alla fine
nell’accordo GATT 1947: nessun riferimento all’appalto pubblico nell’Art 1 (NPF),
un’esclusione dello stesso dall’Art 3 (trattamento nazionale) mentre l’Art 7 (state trading)
contiene solo un mero obbligo di trattamento giusto ed equo nei riguardi dell’appalto pubblico.
18
Quindi l’appalto pubblico non doveva essere soggetto nè al trattamento nazionale, nè alla NPF,
anche se nell’Art 1 c’è un riferimento al rispetto di questo principio, nonostante ciò andasse
contro il pensiero delle delegazioni di quel tempo.
1.4 : Le attività dell’OECD
Nel luglio del 1962, il Council for the Organization for Economic Cooperation and
Development (OECD) raccomandò che “i Membri tenessero in considerazione la revisione dei
propri regolamenti tecnici ed amministrativi, al fine di eliminare quelle condizioni che non
fossero essenziali e che non ostacolassero il commercio”.
13
Allo stesso tempo, il governo
statunitense aumentò le preferenze per i prezzi nazionali in difesa dell’appalto, dal 6% al 50%,
come misura per controllare la bilancia dei pagamenti 14
. Il Belgio e la Gran Bretagna richiesero
delle consultazioni riguardanti questa misura alla Commissione del Commercio dell’OECD,
portando così ad un più profondo esame sulle condizioni dell’appalto pubblico. Il lavoro
dell’OECD cambiò completamente il modo in cui veniva visto l’appalto pubblico da parte dei
negoziatori; diversamente dalle discussioni iniziali dell’ITO/GATT che consideravano che
l’appalto pubblico dovesse essere trattato allo stesso modo di un qualsiasi tipo di commercio in
beni e servizi e quindi essere soggetto ai principi GATT di non discriminazione, l’OECD
mostrò che non era possibile imporre tali condizioni senza allo stesso tempo rivolgersi anche a
quelle regole di condotta dell’appalto pubblico che differivano di gran lunga da Membro a
Membro. Fu riconosciuto che fosse necessaria una procedura di compatibilità per il
raggiungimento di una prassi non discriminatoria in materia di appalto. Nel Gennaio 1963,
l’OECD decise di raccogliere informazioni riguardo le procedure di acquisto pubblico di
forniture da parte dei governi centrali. Una prima compilazione del 1966, illustrò che
praticamente imponevano delle condizioni molto diverse in base all’appalto in questione, e che
in generale le pratiche di appalto variavano molto. Nel 1964, fu stabilito un Working Group, al
fine di assicurare che le procedure riguardo gli appalti pubblici fossero il più corrette possibili,
cercando di limitare il più possibile la discriminazione contro i fornitori stranieri e portando alla
stesura di un insieme di linee guida nel 1967. Dato che il motivo principale di tante discussioni
13
OECD 1963
14
OECD 15 Novembre 1968
19
era il raggiungimento di un vantaggio economico proporzionale in tutte le nazioni, si analizzò
quali fossero i vantaggi che i vari Paesi avrebbero tratto dall’apertura del mercato degli appalti
pubblici. Il timore principale giaceva nel fatto che i vantaggi provenienti dall’apertura del
mercato degli appalti statunitensi, a livello federale, non fossero proporzionali al vantaggio che
avrebbero avuto gli Stati Uniti nel godere dell’apertura a diversi livelli di stati singoli. Gli Stati
Uniti proposero di stabilire delle norme più restrittive. Nel febbraio del 1969, le loro linee guida
riguardo l’appalto per l’uso di apparecchiature elettriche furono prese come esempio nelle
successive negoziazioni. Queste differivano di gran lunga da quelle presentate duranto le
discussioni ITO: invece di determinare il trattamento nazionale e la NPF, si focalizzavano sullo
stabilire uno schema dove il principio di non discriminazione venisse utilizzato nelle procedure
di appalto dalle pubbliche amministrazioni. Il fatto che ci si fosse focalizzati solo sul settore
elettrico “per la sua importanza commerciale, la sua suscettibilità allo studio statistico e
all’interesse che suscitava nei membri dell’OECD quanto nei consumatori e nei produttori” 15
non fu preso molto in considerazione, dato il diverso controllo pubblico del settore da parte dei
vari Paesi. Affinchè ci fossero dei vantaggi reciproci, i settori non dovevano essere limitati, e
per la prima volta si rese necessario fissare una lista di entità per permettere alle varie Nazioni
di partecipare. La soluzione fu quella di adottare la tecnica delle domande e offerte,
ampiamente utilizzata nelle negoziazioni multilaterali GATT, dove la portata sarebbe stata
limitata ad una lista di entità pubbliche che ogni Parte doveva presentare, soggetta
all’approvazione degli altri Membri. Le Parti potevano anche rifiutare a turno le offerte, e
richiedere invece delle entità della Parte offerente che avrebbero preferito includere nella lista.
Questo sistema verrà in seguito utilizzato anche nel Tokyo Round e nell’Uruguay Round.
Discussioni più lunghe e laboriose ebbero luogo riguardo la non discriminazione per i prodotti e
le forniture estere (Art 1
16
della Carta degli Stati Uniti). La delegazione giapponese , supportata
da quasi tutti i Membri Europei, insistette più volte che la doppia natura della discriminazione
(formale e procedurale) dovesse essere presa in considerazione. Per molti delegati,
l’eliminazione della discriminazione formale era la priorità maggiore. Tale discussione era
direttamente collegata all’opposizione da parte di molti paesi all’idea degli Stati Uniti di
rendere la procedura aperta la principale forma di offerta, e gli altri tipi di procedure come
15
OECD Archives, Government Purchasing, Nota da parte della Delegazione statunitense, 9 Settembre 1969
16
“Government Porcurement entities shall, subject to the provisions of these guidelines, base their purchasing
policies, procedures and practices on the principle of non-discrimination against foreign products and suppliers” 20
semplici eccezioni il cui uso dovesse essere giustificato. Furono identificati 3 tipi di procedure:
aperta, selettiva e della singola offerta. La prima era definita come una sollecitazione pubblica
ai fornitori a presentare un’offerta sigillata che doveva essere aperta in pubblico, con la
proclamazione del vincitore della gara annunciata anch’essa pubblicamente. La procedura
selettiva invece comprendeva la richiesta di presentazione delle offerte ad un numero di
candidati precedentemente selezionato. Tali offerte non avevano bisogno di essere sigillate nè
aperte pubblicamente, nè c’era bisogno che il vincitore dovesse essere annunciato
pubblicamente. La procedura dell’offerta singola consisteva invece nell’invitare solo un
fornitore all’offerta. La Carta statunitense seguiva il principio base secondo il quale “ogni entità
dovesse attuare e indire le gare d’appalto secondo la procedura aperta, a meno che condizioni
particolari giustificassero che la gara fosse indetta secondo procedure informali, come stabilito
nella parte IV”. La parte IV si riferiva a gare che:
-fossero marginali verso l’appalto di servizi personali o professionali -avvenissero all’infuori del paese -coinvolgessero cibo, medicine equipaggiamento medico per rivendita autorizzata -fossero a scopi di ricerca, sviluppo o sperimentale Molti delegati ritennero che queste condizioni fossero troppo restrittive. Nonostante molti
fossero d’accordo che l’uso della procedura dell’offerta singola dovesse essere confinata a
limitati tipi di circostanze (se non abolita del tutto), il problema principale era stabilire quali
fossero queste determinate circostanze. La delegazione canadese propose la procedura selettiva
aperta, come terza procedura, che avrebbe richiesto una prima chiamata per avanzare delle
offerte, a un dato numero di “fornitori qualificati in rispetto allo specifico contratto, e dove la
selezione delle offerte avrebbe incluso anche fornitori stranieri almeno nella stessa proporzione
rispetto al totale dei fornitori qualificati.” 17
Nonostante tale proposta fosse stata rifiutata, questo portò all’introduzione di
-procedure migliori, che si riferivano a liste di fornitori qualificati e una lista di tutti i fornitori
interessati alla gara, che non esisteva nel testo originario riguardante la procedura selettiva -regole maggiori riguardo alla pubblicità ex ante e ex post L’espressione “procedura aperta” fu da allora mantenuta. Ormai le delegazioni si erano mosse
verso quelli che sono tutt’oggi i principi base delle regole multilaterali riguardanti le procedure:
17
OECD Doc TFD/ TD/ 564
21
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