7
Capitolo I
LA DISCIPLINA DEL SETTORE DELLE
COMUNICAZIONI ELETTRONICHE
1 LE FONTI
1.1. Evoluzione e c.d. Direttive di seconda generazione
Nel corso del XX secolo il settore delle telecomunicazioni ? stato sottoposto a
ben tre diversi regimi giuridici: monopolio pubblico, liberalizzazione e attuazione
della concorrenza.
Nel primo regime, i servizi di telecomunicazione appartengono allo Stato, il
quale organizza la gestione della rete mediante concessione di diritti speciali ed
esclusivi che impediscono ai privati l‟ingresso nel mercato, frenando gli investimenti
e lo sviluppo sia infrastrutturale che tecnologico.
Questo assetto, fondato sul presupposto che il settore fosse caratterizzato da
condizioni di monopolio naturale1, si dissolve in poco meno di un decennio in
seguito all‟intervento del legislatore comunitario. La prima fase di tale intervento si
sviluppa nel corso degli anni Novanta attraverso le c.d. “direttive di
liberalizzazione”2 e “direttive di armonizzazione”3.
1
La connotazione principale dei monopoli naturali ravvisabile nella capacit? di raggiungere una
maggiore efficienza nella produzione di beni o servizi, laddove vi sia la presenza di un unico soggetto
dal lato dell‟offerta, rispetto a quanto sarebbe possibile ottenere in condizioni di mercato
concorrenziale. Laddove si rilevano condizioni di monopolio naturale si ravvisa un fallimento del
mercato (market failure). Si v. in proposito D. SENZANI. Liberalizzazione e modelli di
regolamentazione delle telecomunicazioni, Padova, 2003, 14 ss.
2
Dir. 90/388/CE “Concorrenza delle telecomunicazioni”; 94/46/CE “Servizi via satellite”; 95/51/CE
“Uso di reti televisive via cavo”; 96/2/CE “Servizi mobili”; 96/19/CE “Full competition”; emanate
dalla Commissione europea ex art.86, comma 3 del Trattato.
3
Le direttive: 90/387/CEE su “ONP” (Open Network Provision), come modificata dalla dir.
97/51/CE; 92/44/CEE su “linee affittate”, come modificata dalla dir. 97/51/CE; 97/13/CE su
“autorizzazioni generali e licenze individuali”; 97/33/CE su “interconnessione, servizio universale e
8
Questi provvedimenti sono volti a svincolare il settore delle telecomunicazioni
dal regime di riserva di attivit in capo allo Stato, per configurare queste come
servizio pubblico essenziale4 da prestare in un mercato concorrenziale in situazione
di libera iniziativa economica. Tale normativa viene attuata in Italia con la legge 31
luglio 1997 n. 249, istitutiva anche dell‟Autorità per le garanzie nelle comunicazioni
(Agcom) e dal D.P.R. 19 settembre 1997 n.318.
La seconda fase dell‟intervento comunitario, in cui si inquadra il terzo ed
ultimo regime giuridico, ? caratterizzata da una ridefinizione organica del quadro
normativo europeo, intervenuta nel 2002 a seguito di un periodo di discussione sulle
riforme da adottare (contenute nella 1999 Review5) conclusosi con l‟emanazione
delle c.d. Direttive di seconda generazione.
Queste direttive, in vista del mercato unico, perseguono l‟obiettivo di rendere
le misure regolatorie pi鸞 flessibili e adatte alle esigenze e ffettive dei mercati,
soprattutto tenendo conto dell‟evoluzione tecnologica che ha investito tale settore e
che consente oggi, ai fini concorrenziali, l‟utilizzazione di un unico sistema di
comunicazione fondato su una pluralit? di piattaforme tecnologiche - telematica,
broadcasting e informatica – fungibili l‟una con l‟altra. Da tale fungibilit? consegue
l‟assoggettamento di tutte le reti di trasmissione e dei servizi correlati ad una
disciplina unitaria, liberalizzata. E‟ questa la ragione per cui nel passaggio tra le
interoperabilità”, come modificata dalla dir.98/61/CE; 97/51/CE sull‟adeguamento delle direttive
90/387/CEE e 92/44/CEE; 98/10/CEE su “ONP alla telefonia vocale e servizio universale”; 98/61/CE
sulla “portabilità del numero e preselezione del vettore”; emanate dalla Commissione europea ex art.
95 del Trattato.
4
Il diritto comunitario privo di una nozione di servizio pubblico (c.d. public utilities) analoga a
quella italiana. Il Trattato, al par. 2 dell‟art.86, parla di servizi di interesse economico generale i quali
possono beneficiare di deroghe alla concorrenza qualora l‟applicazione di tali norme osti
all‟adempimento della specifica missione loro affidata, salvo restando l‟obbligo di garantire il servizio
universale.
5
Cfr. la Comunicazione della Commissione del 26 aprile 2000 sui “Risultati della consultazione
pubblica sull’esame del 1999 del quadro normativo delle comunicazioni e orientamenti per il nuovo
quadro normativo” (COM(2000)239, finale del 26 aprile 2000), la quale riassume i risultati della
consultazione pubblica e individua alcuni indirizzi fondamentali per l‟elaborazione del nuovo quadro
normativo.
9
direttive di prima generazione a quelle di seconda, il sostantivo “telecomunicazioni”
è stato sostituito dalla locuzione “comunicazioni elettroniche”6.
Il pacchetto di direttive del 2002 ha imposto il rafforzamento degli strumenti di
armonizzazione attraverso il metodo della consultazione orizzontale, volta ad una
trasparente cooperazione informativa tra le varie Autorit nazionali di
regolamentazione (Anr), e della consultazione verticale tra operatori, utenti e Anr e
tra Anr e Commissione, diretta in particolare a tutelare la singola impresa, messa in
grado di rappresentare i propri interessi per evidenziare le conseguenze delle scelte
regolatorie7.
Il nuovo quadro normativo si compone delle seguenti cinque direttive, un
regolamento ed una decisione basati sull‟art. 95 del Trattato CE: (i) la “direttiva
quadro”8, (ii) la “direttiva accesso”9, (iii) la “direttiva autorizzazioni”10, (iv) la
“direttiva servizio universale”11, (v) la “direttiva sul trattamento dei dati personali nel
settore della comunicazione elettronica”12, (vi) la “decisone spettro radio”13, (vii) il
“regolamento relativo all‟accesso disaggregato alla rete locale”14.
La “direttiva quadro” mira a istituire un quadro normativo comune relativo alla
disciplina delle reti, delle risorse e dei servizi di comunicazione elettronica,
definendo altres le funzioni delle Anr e le procedure idonee a garantire
l‟armonizzazione. L‟ambito di applicazione risulta particolarmente esteso, dal
momento che comprende nella nozione di comunicazioni elettroniche, le reti di
telecomunicazione fisse e mobili, le reti televisive via cavo, le reti di radio e
telediffusione terrestre, le reti satellitari e quelle internet.
6
In argomento si v. L. G. RADICATI DI BROZOLO, Convergenza, concorrenza, regolazione e
asimmetria nel nuovo quadro comunitario delle comunicazioni elettroniche, in G. MORBIDELLI - F.
DONATI (a cura di), Comunicazioni: verso il diritto della convergenza?, Torino, 2003, 105 ss.; R.
PEREZ, Comunicazioni elettroniche, in Trattato di diritto amministrativo europeo. Parte speciale, II
ed., diretto da M.P. CHITI e G. GRECO, Milano, 2007, 784 ss.; G. MORBIDELLI, F. DONATI,
Comunicazioni: verso il diritto della convergenza?, Torino, Giappichelli, 2003.
7
R. PEREZ, Comunicazioni elettroniche, Op.cit.
8
Direttiva 7 marzo 2002, n. 2002/21/CE, in GUCE 24 aprile 2002, L108, 33.
9
Direttiva 7 marzo 2002, n. 2002/19/CE, in GUCE 24 aprile 2002, L108, 7.
10
Direttiva 7 marzo 2002, n. 2002/20/CE, in GUCE 24 aprile 2002, L108, 21.
11
Direttiva 7 marzo 2002, n. 2002/ 22/CE, in GUCE 24 aprile 2002, L108, 51.
12
Direttiva 12 luglio 2002, n. 2002/58/CE, in GUCE 31 luglio 2002, L202, 37.
13
Decisione 7 marzo 2002, n. 676/2002/CE, in GUCE 24 aprile 2002, L108, 1.
14
Regolamento 18 dicembre 2001, n. 2887/2002/CE, in GUCE 30 dicembre 2000, L336,4.
10
La “direttiva accesso”, relativa all‟accesso alle reti di comunicazione
elettronica e alle risorse correlate e all‟interconnessione delle medesime, mira a
istituire un assetto normativo compatibile con i principi del libero mercato. A tal fine
la disciplina richiama oltre all‟obbligo di interconnessione, altresì gli obblighi di
trasparenza, non discriminazione, separazione contabile e di controllo dei prezzi e di
contabilitdei costi.
La “direttiva autorizzazioni” introduce una disciplina meno onerosa
sull‟accesso ai mercati delle reti al fine di promuovere lo sviluppo di nuovi servizi.
E‟ stabilito, quindi, che lo strumento di verifica dell‟accesso sia costituito
dall‟autorizzazione generale relativamente a tutte le reti e i servizi, prevedendo la
sostituzione del rapporto di natura concessoria intercorrente tra Stato (concedente) e
impresa pubblica (concessionaria e nel contempo, di propriet statale) con atti di
autorizzazione non discrezionali rilasciati alla generalit dei soggetti ritenuti
tecnicamente idonei.
La “direttiva servizio universale” contiene una serie di garanzie a tutela dei
diritti degli utenti con riguardo alla scelta e alla fruizione dei servizi di
comunicazione elettronica, servizi che debbono essere a disposizione di tutti gli
utenti finali indipendentemente dalla collocazione geografica e ad un prezzo
economicamente accessibile.
1.2. Il Codice delle comunicazioni elettroniche
La normativa comunitaria sopra richiamata ha trovato attuazione
nell‟ordinamento interno mediante il d.lgs. 1° agosto 2003, n.259, recante il nuovo
Codice delle comunicazioni elettroniche, il quale disciplina in modo tendenzialmente
unitario gli aspetti rilevanti del fenomeno rete: costruzione, installazione, fornitura,
diritto di accesso, ecc. Rappresenta, dunque, un passo avanti rispetto agli altri settori,
11
coniugando i doppi binari di reti e concorrenza, da una parte, e di reti e promozione
delle infrastrutture, dall‟altra15.
Nel Codice si chiarisce, inoltre, che la disciplina di settore tutela i principi
costituzionali di libert? di manifestazione del pensiero16 e libert? di iniziativa
economica17, dischiudendo cos un ordinamento nel quale valgono sia la disciplina
generale delle attivit economiche, sia una regolazione speciale che riflette la
peculiare utilitcollettiva delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica 18. Tale
disciplina speciale “è volta a salvaguardare, nel rispetto del principio della libera
circolazione delle persone e delle cose, i diritti costituzionalmente garantiti di: libert?
di iniziativa economica e del suo esercizio in regime di concorrenza, garantendo un
accesso al mercato delle reti e servizi di comunicazione elettronica secondo criteri di
obiettività, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità”19. Essa ? inoltre
diretta a “promuovere lo sviluppo in regime di concorrenza delle reti e servizi di
comunicazione elettronica, ivi compresi quelli a larga banda e la loro diffusione sul
territorio nazionale, dando impulso alla coesione sociale ed economica anche a
livello locale”; “garantire in modo flessibile l‟accesso e l‟interconnessione per le reti
di comunicazione elettronica a larga banda, avendo riguardo alle singole tipologie di
servizio, in modo da assicurare concorrenza sostenibile, innovazione e vantaggi per i
consumatori”; “garantire la convergenza, la interoperabilità tra reti e servizi di
comunicazione elettronica e l‟utilizzo di standard aperti”; “garantire il rispetto del
principio di neutralit tecnologica, inteso come non discriminazione tra particolari
tecnologie, non imposizione dell‟uso di una particolare tecnologia rispetto alle altre e
possibilitdi adottare provvedimenti ragionevoli al fine di promuovere taluni servizi
indipendentemente dalla tecnologia utilizzata”20.
15
Sul punto si v. F. DI PORTO, La disciplina delle reti nel diritto dell’economia, in Trattato di diritto
dell’economia, diretto da E. PICOZZA – E. GABRIELLI, vol. VI, Cedam, Padova, 2008, 95 e ss.
16
Art. 21, Cost.
17
Art. 41, Cost.
18
L. SALTARI, Accesso e interconnessione – La regolazione delle reti di comunicazione elettronica,
Ipsoa, 2008.
19
Art. 4, comma 1, lett. c, d.lgs. n. 259/2003.
20
Art. 4, comma 1, lett. e, f, g, h, d.lgs. n. 259/2003
12
Si ? osservato21 come il Codice segni l‟inizio di una nuova fase nella disciplina
delle comunicazioni elettroniche, caratterizzata dall‟utilizzo promiscuo di istituti
tipici del diritto antitrust, quali l‟attuazione di una regolamentazione tecnicamente
neutrale22, la definizione e l‟analisi dei mercati rilevanti, e istituti tradizionali del
diritto amministrativo: attivit pubblica ti po command and control mediante
l‟imposizione di obblighi e l‟applicazione di sanzioni. L‟obiettivo di tale scelta ?
quello di ridurre al minimo il carico della regolazione pubblicistica ex ante a favore
dell‟evoluzione spontanea dei mercati, monitorata ex post in base agli strumenti
generali del diritto antitrust.
Emerge dunque, un nuovo approccio all‟intervento pubblico nell‟economia,
residuale rispetto all‟operare della concorrenza, necessario, in quanto si giustifica
nelle sole ipotesi di market failure e transitorio, poich? volto alla formulazione di
regolazioni funzionali alla prevenzione di specifiche alterazioni della concorrenza.
Tuttavia, i limiti dell‟impianto codicistico attinenti alla forma espositiva non
sempre limpida e coerente con le esigenze di semplificazione conclamate a livello
comunitario ed alle numerose deroghe che rischiano di vanificare la completa
liberalizzazione del settore, portano a ritenere che vi sia il concreto pericolo che si
possa giungere persino ad una overregulation amministrativa, che vada ben oltre la
semplice tutela degli interessi generali estranei alla dinamica del mercato23.
1.3. Il ruolo della regolazione nel nuovo quadro normativo
21
M. CLARICH – G. CARTEI, Dal vecchio al nuovo quadro regolatorio: la prospettiva giuridica, in Il
Codice delle comunicazioni elettroniche, a cura di M. CLARICH – G. CARTEI, Milano, 2004, 2 ss.
22
Tale da non operare discriminazioni tra particolari tecnologie, alterando cos la par condicio
concorrenziale.
23
Sul tema, si v. N. RANGONE, La disciplina delle comunicazioni elettroniche – Il Codice delle
comunicazioni elettroniche in Giornale di diritto amministrativo, 2004, 1173 e ss; ID, Comunicazioni
elettroniche, in S. CASSESE (a cura di ), Dizionario di diritto pubblico, vol. II, Giuffr Milano, 2006.
13
La liberalizzazione del settore delle comunicazioni elettroniche ha reso
necessaria l‟introduzione di un‟apposita regolazione24 ex ante diretta a eliminare le
barriere economiche ereditate dal precedente assetto monopolistico, per consentire
l‟ingresso sul mercato di nuovi operatori. Tale regolazione di settore ? affiancata a
quella generale antitrust, che, basata sull‟eliminazione di risultati non desiderati del
mercato, vieta intese lesive della concorrenza e abusi di posizione dominante e
consente solo interventi ex post volti a constatare la violazione dei suddetti divieti.
L‟intervento regolatorio, molto penetrante, si rivolge a tutti gli operatori, come
succede ad esempio per le regole sulla qualit? dei servizi, ma richiede altres
l‟adozione di misure “asimmetriche”25, ossia misure pro-concorrenziali che,
imponendo limitazioni ed obblighi soltanto alle imprese in situazione di particolare
forza economica rispetto alle altre, mirano a ristabilire quelle condizioni di parit?
sostanziale tra operatori economici che non sono autonomamente garantite dai
meccanismi di mercato. A tal fine sono stati previsti tre diversi livelli di regolazione:
la “regolazione economica”, per garantire l‟effettivo funzionamento concorrenziale
del mercato, la “regolazione dell‟accesso”, per disciplinare un‟equa distribuzione
delle risorse scarse, la “regolazione sociale”, volta ad assicurare le stesse garanzie di
universale fruizione di servizi di base che i cittadini avevano nella fase precedente la
liberalizzazione26.
La direttiva quadro ha attribuito alla regolamentazione economica di settore un
ruolo tendenzialmente residuale rispetto al diritto generale antitrust, circoscrivendo il
suo ambito di applicazione ai casi in cui il livello di competitivit del mercato
24
Con tale termine si intende far riferimento all‟attività amministrativa volta a conformare il mercato
in vista del conseguimento di determinati interessi pubblici che il mercato da solo non pu? assicurare.
In tal senso S. CASSESE, Regolazione e concorrenza, in Regolazione e concorrenza, a cura di G.
TESAURO e M. D‟ALBERTI, Bologna, 2002, il quale spiega che la regolazione, a differenza di altre
forme di ingerenza della disciplina pubblica in economia, “è parte del mercato, nella misura in cui
questa contribuisce a conformarlo, stabilendo equilibri che attivano interessi, i quali si valgono della
regolazione come opportunità da sfruttare”.
25
Cfr. L. G. RADICATI DI BROZOLO, Convergenza, concorrenza, regolazione e asimmetria nel nuovo
quadro comunitario delle comunicazioni elettroniche, cit.; L. Saltari, Accesso e interconnessione. La
regolazione delle reti di comunicazione elettronica, cit.
26
Si v. F. DONATI, L’ordinamento amministrativo delle comunicazioni, 103 ss, in Sistema del diritto
amministrativo italiano diretto da F.G. SCOCA – F.A. ROVERSI MONACO – G. MORBIDELLI,
Giappichelli, Torino, 2007.
14
analizzato ? ritenuto dall‟Autorità, inesistente o insufficiente, e dunque necessita di
una correzione ex ante. Tale rapporto di residualit? tuttavia, non sembra essere stato
rispettato dal legislatore interno, n? tantomeno dalle Anr: non solo non vi ? stata
l‟auspicata regressione della normativa settoriale a favore dell‟applicazione delle
regole concorrenziali generali, ma addirittura ci sembra di assistere ad una sua
espansione, mediante l‟applicazione di questa anche in situazioni che per definizione
non hanno nulla a che vedere con gli ex-monopoli. Tale prospettiva induce a ritenere
che ci troviamo di fronte a una caratteristica quasi endemica del settore delle
comunicazioni elettroniche, dovuta forse ad un senso di sfiducia nella certezza e nel
potere deterrente delle regole antitrus,t o magari, la ragione di ci? da ricercare nel
fatto che la regolazione tenda ormai a perseguire finalitdi politica industriale, di
sviluppo del mercato interno, di soddisfacimento di interessi dei cittadini, da
considerarsi ulteriori rispetto alla semplice correzione dei fallimenti del mercato27.
Al fine di limitare il rischio di un indiscriminato intervento regolatorio ex ante,
il Codice delle comunicazioni elettroniche, coerentemente con il disegno
comunitario, richiama pi鸞 volte 28 il principio di proporzionalit? come criterio
ispiratore dell‟attività amministrativa. Infatti, ai sensi dell‟art.19, comma 5, quando
l‟Autorità constata che un mercato non è effettivamente concorrenziale, essa impone
agli operatori dotati di notevole forza di mercato gli obblighi “appropriati”, quindi
proporzionati al caso di specie29. Una precipua verifica dell‟attuazione di tale
principio sembra dunque poter funzionare da norma di chiusura, in un quadro
27
In argomento, si v. L. G. RADICATI DI BROZOLO, Convergenza, concorrenza, regolazione e
asimmetria nel nuovo quadro comunitario delle comunicazioni elettroniche, cit.; R. PEREZ,
Comunicazioni elettroniche, cit.; F. MERUSI, Il diritto amministrativo comune nelle comunicazioni
elettroniche. Il contraddittorio sul “progetto” della proprietà all’impresa, in Riv. Ital. Dir. Pubbl.
Comunitario – 2004.
28
Analogo principio è richiamato all‟art. 7, comma 3 ed all‟art.13, comma 1, d.lgs. 259/2003.
29
Questa previsione si collega strettamente a quella di cui all‟art. 4, comma 2, secondo cui, tenendo
conto degli obiettivi generali del nuovo quadro regolamentare, tra cui la promozione della
concorrenza, “gli obblighi per le imprese che forniscono reti e servizi di comunicazione elettronica,
disposti dal Codice, sono imposti secondo principi di trasparenza, non distorsione della concorrenza,
non discriminazione e proporzionalità”.
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