Problemi attuali in tema di preterintenzione

1 
 
CAPITOLO I: 
 
 
Introduzione allo studio della preterintenzione 
 
 
1: Le origini storiche: il principio “qui in re illicita versatur 
tenetur etiam de casu” 
 
Sarebbe impossibile impostare un discorso sui problemi attuali 
della responsabilità preterintenzionale senza conoscerne le origini 
storiche e il contesto di riferimento all'entrata in vigore del nostro 
codice. 
Non va dimenticato che la struttura che i delitti preterintenzionali 
(intendendosi i delitti in cui l'evento più grave causato dalla 
condotta di base non è voluto dall'agente) possedevano nell'epoca 
illuministica ha influenzato in maniera decisiva la nostra 
codificazione e che la giurisprudenza fino ai giorni nostri ha 
continuato a dare applicazione dell'istituto preterintenzionale 
secondo canoni potremmo dire “antichi” e poco in sintonia col 
nuovo dettato costituzionale e la giurisprudenza della Corte 
Costituzionale. 
Il principio di origine canonistica “qui in re illicita versatur tenetur 
etiam de casu” si traduce in campo criminale in quello del cd. 
volontario in causa1: l'omicidio è imputabile alla volontà 
dell'agente anche quando egli, pur avendone la possibilità, non ha 
rimosso le cause determinanti della morte: se ciò richiede 
negligenza quando egli agisce in ambito lecito, il semplice fatto 
che agisca in ambito illecito (cioè tenga una condotta che deve 
evitare in quanto tale) rende l'evento a lui imputabile: chi volle la 
                                                 
1
  S. TOMMASO D'AQUINO, Summa Theologica, Parte I, Tomo 2, p. 497, in 
TAGLIARINI, I delitti aggravati dall'evento, Padova, 1979, p. 74 
2 
 
causa illecita volle anche l'evento illecito. 
Un primo addolcimento di tale rigorosissimo principio troviamo in 
quegli autori2 che, ai fini dell'imputazione dell'evento ulteriore, 
richiedevano che il delitto commesso tendesse verosimiliter 
all'evento, indicandosi col termine la direzione e potenzialità lesiva 
del delitto commesso; altri3 richiedevano in ogni caso che 
sussistesse la colpa. Si arriva così alla teorizzazione del dolo 
indiretto, che presuppone la volontà di un atto oggettivamente 
rivolto a creare pericolo per la vita umana, da cui segua 
causalmente la morte. 
Il principio in questione viene ulteriormente specificato dagli 
studiosi di area tedesca4 i quali richiedevano, ai fini 
dell'imputazione dell'evento più grave non voluto, che l'autore 
sapesse, o dovesse sapere, che la morte non voluta poteva 
facilmente seguire all'azione o all'omissione compiuta con 
l'intenzione di nuocere alla vittima: il brocardo latino veniva così 
amputato del suo inciso finale richiedendosi un requisito, seppur 
minimo, di prevedibilità soggettiva; inoltre la pena veniva 
diminuita. Si deve a Feurbach5 l'elaborazione del principio della 
“culpa dolo determinata”: chi agisce in una sfera illecita non può 
non rispondere delle conseguenze che, secondo le leggi della natura 
e i principi della probabilità, derivano dalla sua azione, anche se 
non volute: l'imputabilità si fonda su un rimprovero per colpa, ossia 
per negligenza, anche se si tratta evidentemente di un concetto di 
colpa presunta per essersi il reo dimostrato negligente col semplice 
                                                 
2
  ALBERICO DA  ROSCIATE, Super statutis, III, 1497, n. 59, in TAGLIARINI, I 
delitti, cit., p. 77 
3
  FARINACIUS, Responsorum criminalium, ediz. Roma , Libro I, p. 168, in 
TAGLIARINI, I delitti, cit., p. 78 
4
  CARPZOV, Practica nova rerum criminalium imperialis Saxonica, 1739, I, n. 15 e 
ss.; BOHMER, Elementa jurisprudentiae criminalis, 5 ediz., 1757, I, par. 43 e II, par. 202, in 
TAGLIARINI, I delitti, cit., p. 82 
5
  FEUERBACH, Lehrbuch des peinlichen Rechts, 5 ediz., 1826, par. 19, in 
TAGLIARINI, I delitti., cit., p. 86         
3 
 
fatto di agire in un ambito illecito. 
Sappiamo essere per i maggiori illuministi italiani6 la pena  uno 
strumento di difesa sociale: in quest'ottica poco importa che il 
danno che la minaccia della pena vuole prevenire sia stato causato 
con dolo o con colpa, o che sia conseguenza non voluta: la pena 
svolgerà al meglio la sua funzione se la sua entità non dipenderà 
dal grado della colpevolezza, bensì dal danno prodotto dal delitto, 
proprio perché imporrà al reo di considerare quelle che possano 
essere le conseguenze ulteriori della sua azione, distogliendolo 
quindi dal commettere delitti rispetto ai quali la conseguenza 
ulteriore possa apparire astrattamente prevedibile; paradigmatico 
pare l'esempio7 del mandante a bastonare (ossia a compiere un 
semplice delito di lesioni) che si asterrà se avrà da temere 
l'eventuale morte da lui non voluta. 
L'impronta dell'in re illicita versari si riflette in maniera evidente 
nei progetti di codificazione preunitari. Si veda il progetto di 
codice penale per la Lombardia: “Non anderanno queste (azioni od 
omissioni) esenti d'imputabilità, sebbene l'autore non avesse 
specialmente divisato il male che si è derivato, qualora fossero 
dirette a qualche altro reo disegno”. 
Addirittura qui scompare qualsiasi considerazione della  
prevedibilità! Così anche il Progetto di codice penale per il regno 
d'Italia (1807) e la legge sugli omicidi della Repubblica italiana 
(1804) equiparano totalmente l'evento non voluto ed addirittura 
imprevedibile a quello voluto: l'unico correttivo ispirato alla logica 
della prevedibilità è rinvenibile nel progetto di codice penale per il 
Regno d'Italia dove si parifica la morte del neonato, conseguente 
all'abbandono, all'infanticidio solo qualora l'esposizione sia stata 
                                                 
6
  FILANGERI, Scienza della legislazione, Delle leggi criminali, vol. III, 1816, p. 188; 
ROMAGNOSI, Genesi del diritto penale, in Opere di G. D. Romagnosi a cura di A. De Giorgi, 
vol. VII, Scritti di dir. Pen., 1874, p.76 e ss., in TAGLIARINI, I delitti., cit., p. 92 e ss. 
7
  ROMAGNOSI, Discorso tenuto hella quarta seduta della Commissione sul progetto 
di Codice penale il 10 dicembre 1808, in appendice a Genesi del diritto penale, cit. 
4 
 
“fatta in modo tale che presumibilmente (l'infante) dovesse 
morire”, mentre è punito con una pena inferiore a quella per 
l'omicidio volontario quando l'esposizione “sia fatta in modo che 
l'infante possa facilmente essere raccolto”. 
Risulta evidente come il principio “qui in re illicita versatur tenetur 
etiam de casu” attraversò il periodo dell'illuminismo giuridico 
senza subire alcun tipo di mitigazione. 
Proseguendo nella rapida disamina dei codici preunitari possiamo 
individuare tre diverse soluzioni in relazione all'evento non voluto: 
 
1) soluzione del dolo indiretto: si equipara la responsabilità per    
l'evento non voluto a quella per l'evento voluto con una 
semplice diminuzione di pena quando l'evento non voluto 
fosse non prevedibile o non facilmente prevedibile (codice 
delle Due Sicilie e codice Sardo-Piemontese) 
2) individuazione di un tipo generale o delle figure autonome e 
particolari di delitti preterintenzionale, punite con pena 
inferiore a quella prevista per l'evento causato dolosamente, 
fondate sul mero nesso di causalità materiale e con 
considerazione della prevedibilità solo in funzione di una 
diminuzione di pena (codice Toscano) 
3) imputazione dell'evento più grave non voluto solo se 
commesso con colpa, con aumento di pena per tale delitto 
colposo rispetto alla pena prevista per il reato che si voleva 
compiere (Regolamento Gregoriano). 
 
Si arriva così alla prima codificazione unitaria, il Codice 
Zanardelli, che prevede, esattamente come l'odierno, una 
disposizione sulla causalità (art. 45): “Nessuno può essere punito 
per un delitto, se non abbia voluto il fatto che lo costituisce, tranne 
che la legge lo ponga altrimenti a suo carico, come conseguenza 
della sua azione od omissione”. 
5 
 
Pur senza una espressa distinzione tra dolo e colpa, dalla Relazione 
accompagnatoria al progetto del 1887 e dalla Relazione 
Ministeriale risultava evidente come fosse stata configurata una  
responsabilità di base, quella dolosa, che presupponeva la 
coscienza e volontà di azione ed evento, e due forme di 
responsabilità speciali (ossia di volta in volta previste da singole 
fattispecie della parte speciale del codice): quella colposa, quando 
l'evento non voluto è cagionato per “inavvertenza, imprudenza, 
negligenza, imperizia...” (formula che si trova nell'omicidio 
colposo estendibile agli altri delitti colposi), e quella in cui l'evento 
“non voluto o che poteva non essere voluto” si presenta come 
“conseguenza diretta o ulteriore di un delitto doloso”. La 
distinzione tra le due risulta affatto evidente: ai fini 
dell'imputazione dell' evento non voluto come semplice 
conseguenza dell'azione od omissione non è dato alcun rilievo alla 
prevedibilità, ed il reo ne risponde senza che gli si possa muovere 
un addebito di colpa: è una responsabilità sine dolo et sine culpa, 
basata sul semplice nesso di causalità materiale. Esaminando la 
fattispecie di cui all'art. 368, (omicidio preterintenzionale), si 
specifica al secondo comma che il reo risponde (seppur con pena 
ridotta rispetto all'ipotesi base, a sua volta punita meno gravemente 
rispetto all'omicidio doloso) dell'evento non voluto anche quando 
esso sia il prodotto di concause preesistenti a lui ignote o di 
concause susseguenti da lui non dipendenti (con ciò tenendolo 
responsabile anche delle conseguenze del tutto casuali). Risulta 
evidente l'autonomia di tale fattispecie rispetto a quella 
dell'omicidio doloso. 
      Si può quindi dire che il codice, tramite gli art. 45 e 368, 
disciplinasse esplicitamente sia il delitto preterintenzionale che 
quelli aggravati dall'evento, entrambi accomunati dal fatto che, 
agendo in ambito illecito, si fosse dato causa ad un evento diverso 
e più grave senza che rilevasse la sua prevedibilità né, tantomeno, il 
6 
 
fatto che fosse stato tenuto un comportamento cauto e diligente per 
evitarne la causazione: rispetto ad alcuni delitti aggravati 
dall'evento la sovrapposizione non era totale, perchè mentre nei 
primi l'evento più grave poteva anche non essere disvoluto o 
addirittura voluto (e quindi operare come circostanza aggravante), 
requisito ontologico del delitto preterintenzionale era appunto la 
non volontà dell'evento ulteriore: rispetto ad altri, dove l'evento 
non era voluto, la sovrapposizione era al contrario completa  e già 
si metteva in luce in dottrina8 come questi avessero natura 
preterintenzionale e rappresentassero quindi una categoria 
autonoma non circostanziata. 
Prima di addentrarci allo studio dello stato attuale dei problemi che 
caratterizzano la figura del delitto preterintenzionale, avendo a 
riferimento il nuovo codice e la Costituzione repubblicana, è 
opportuno sottolineare come il quadro appena delineato fosse 
assolutamente speculare a quello pre-illuministico, con perdurante 
ed assoluta validità del principio “qui in re illicita versatur tenetur 
etiam de casu”. 
 
 
2: il principio di colpevolezza: il problema della sopravvivenza 
della responsabilità oggettiva nel nostro ordinamento dopo la 
sentenza 364/1988 C.Cost 
 
Il percorso che ha portato il nostro ordinamento all'affermamazione 
del principio “nulla poena sine culpa” è stato lungo e travagliato e, 
per certi importanti versi, non può ancora dirsi concluso: l'entrata 
in vigore della nuova Costituzione Repubblicana e l'importanza da 
essa attribuita alla persona in quanto tale non hanno impedito che 
per un lungo periodo le ipotesi di responsabilità oggettiva presenti 
                                                 
8
  FINZI, Il delitto preterintenzionale, Torino, 1925, p. 179 e ss., in TAGLIARINI, I 
delitti, cit., p. 120 
7 
 
nel sistema venissero considerate del tutto compatibili con essa: il 
principio della responsabilità personale sancito dall'art. 27 Cost. 
veniva ritenuto non in contrasto con la responsabilità del soggetto  
che fosse legato all'evento dal solo nesso di causalità materiale; 
basti a riguardo notare come l'art. 27 Cost. venisse ancora 
interpretato in chiave assolutamente restrittiva, come divieto di 
responsabilità per il fatto altrui, dalla sentenza della Corte 
Costituzionale9 in cui si legge che “L'art. 27, c. 1, affermando il 
carattere personale della responsabilità penale, sancisce il divieto 
di responsabilità per fatto altrui e non riguarda le ipotesi di 
responsabilità oggettiva”. In altri casi il problema è stato 
sostanzialmente eluso dalla stessa Corte,10 affermando l'estraneità 
della responsabilità oggettiva rispetto alla questione sottoposta al 
suo esame: ha ritenuto infatti che nell'art. 588, c. 2 non ricorra una 
ipotesi di responsabilità oggettiva in quanto “il soggetto che 
partecipi volontariamente ad una rissa non ignora di associarsi ad 
una condotta suscettibile di gravi sviluppi per la incolumità 
personale”. E' evidente come la Corte abbia voluto preservare le 
istanze di prevenzione generale che sono alla base del'istituto della 
responsabilità oggettiva e che, ancor prima, fondavano il principio 
del versari: ma un diritto penale moderno che operi in un sistema 
liberal-democrtatico  e garantista non può fare della persona un 
semplice strumento di politica criminale per fini di prevenzione 
generale. 
Occorre notare che da alcuni Autori11 l'istituto della responsabilità 
oggettiva è stato ritenuto del tutto compatibile con l'art. 27 Cost., 
che non richiederebbe in alcun modo la sussistenza del dolo o della 
colpa. Secondo questo orientamento restrittivo il suddetto articolo 
vieterebbe soltanto la responsabilità per fatto altrui (già espressione 
                                                 
9
  Corte Costituzionale, 11 maggio 1966, sentenza n. 42, 
10
  Corte Costituzionale 17 febbraio 1971, sentenza n. 21  
11
  PAGLIARO, Prinicipi di diritto penale, Parte generale, V ediz., 2003, p. 330 e ss. 
8 
 
della suddetta necessità di tutelare la persona umana da 
strumentalizzazioni “disumane”) e non avrebbe alcun carattere 
innovativo: del resto risulta chiaro come non si colga alcuna 
sostanziale differenza tra imputazione del fatto altrui e imputazione 
del fatto proprio, laddove quest'ultimo sia realizzato senza 
partecipazione soggettiva, al di fuori di qualsiasi dimensione di 
“controllabilità” da parte dell'agente; a rafforzare l'argomento 
anche il terzo comma dell'art. 27 Cost. sulla risocializzazione del 
reo: appare paradossale voler risocializzare  un soggetto senza 
tenere in alcuna considerazione il disvalore dell'azione legato al 
suo atteggiamento soggettivo nella realizzazione del fatto:  
chiarissima la Corte Costituzionale nella sentenza 1085/1988, 
laddove si legge che “non avrebbe senso la rieducazione di chi, 
non essendo almeno in “colpa” (rispetto al fatto) non ha certo 
“bisogno” di essere rieducato”. 
E' ormai pacifico in dottrina che il principio di colpevolezza vada 
inteso come elemento del reato che introduce un criterio di 
imputazione soggettiva in grado di esprimere differenti gradi di 
“signoria” dell'uomo sull'avvenimento, “signoria” che spazia dal 
dolo alla colpa incosciente, baluardo invalicabile della 
responsabilità penale: la colpevolezza si configura così nella 
possibilità di un giudizio di rimproverabilità del fatto al suo autore. 
Un giudizio di rimproverabilità del fatto all'autore basato sul 
criterio dell'imputazione soggettiva è coerente con una sintesi tra le 
due “storiche” concezioni della colpevolezza: quella psicologica e 
quella normativa. Sostenute entrambe da illustri Autori12, la prima 
individua la colpevolezza nel  nesso psichico tra l'agente ed il fatto 
                                                 
12
  appoggiano la concezione normativa tra gli altri MUSOTTO, in Colpevolezza, dolo e 
colpa, Palermo 1939, p.68; BETTIOL, Colpevolezza normativa e pena retributiva, in Annali 
Triestini di Diritto, economia e Politica, 1943, p.126; sostengono quella psicologica tra gli 
altri ALIMENA, Appunti di teoria generale del reato, Milano 1938, p. 39 e ss e 
BELLAVISTA, Il problema della colpevolezza, Palermo, 1942, p. 74, in ANTOLISEI, 
Manuale di diritto penale, Parte generale,  XVI edizione, p. 324 
9 
 
esteriore (dolo o colpa), la seconda nel rapporto di contraddizione 
tra la volontà del soggetto ed una norma: se da una parte la 
concezione psicologica, pretermettendo il carattere antidoveroso 
che la volontà deve possedere, non permette alcun rimprovero (una 
volontà che non contrasti con un dovere non può costituire né dolo 
né colpa), è altrettanto vero che la concezione normativa 
all'opposto tende a ridurre l'elemento soggettivo ad un giudizio di 
riprovevolezza per un contegno diverso da quello dovuto, giudizio 
di riprovevolezza (o rimproverabilità) che si forma non già nella 
psiche del reo, bensì in quella di colui che lo pronuncia, il giudice; 
relegando il contenuto psichico della volontà in secondo piano, 
questo orientamento non sembra considerare che, superata la logica 
della “vendetta” pubblica, solo la produzione di un fatto 
soggettivamente evitabile può giustificare la punizione. 
Il giudizio di rimproverabilità del fatto al suo autore (principio di 
colpevolezza) può a questo punto essere definito con la formula 
usata da Antolisei13: “l'atteggiamento antidoveroso della volontà 
che ha dato origine al fatto materiale richiesto per l'esistenza del 
reato”. 
Se la volontà del soggetto non è in grado di rappresentarsi il 
disvalore di ciò che compie, la pena non si giustifica: la sentenza 
364/1988 Corte Costituzionale presuppone esattamente questo 
concetto. 
Prima di questa storica sentenza la Corte era già intervenuta ad 
ammorbidire il suo atteggiamento nei confronti della responsabilità 
oggettiva con una sentenza del 1976,14che dichiarava l'illegittimità 
costituzionale dell'art. 116 della legge doganale del 1940 e dell'art. 
301 del d.p.r 43/1973, per contrasto con l'art. 27 Cost., sul rilievo 
che “prescindono del tutto dalla valutazione dell'elemento 
psicologico nella condotta del soggetto e comminano la confisca 
                                                 
13
  ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, Parte generale, sedicesima edizione, p. 325 
14
  Corte Costituzionale, 29 dicembre 1976, sentenza n. 259 
10 
 
delle cose destinate a commettere il reato senza tenere conto della 
loro appartenenza(......).Nè può appagare la responsabilità 
obiettiva che, ingiustamente posta a suo (dell'agente) carico, ha 
dato causa a provvedimento di confisca di cose che, al proprietario 
sottratte, hanno poi formato oggetto di violazione di norme 
generali”. 
Venendo ora all'esame della sentenza 364/1988, occorre 
sottolineare come la Corte ravvisi due accezioni possibili per il 
termine “colpevolezza”, l'una immanenente e l'altra trascendente il 
sistema della legislazione ordinaria: la prima designa i requisiti 
subiettivi della fattispecie previsti da ogni norma dell' ordinamento, 
la seconda la dimensione costituzionale. Si tratta appunto di 
individuare, attraverso un'interpretazione autonoma della 
Costituzione, quali siano i requisiti minimi per l'imputazione senza 
la previsione dei quali il fatto non può essere legittiammente 
sottoposto a pena: fra questi la Corte individua “la possibilità di 
conoscenza dell'illiceità del fatto commesso”. La Corte individua 
nella dimensione garantistica del principio di colpevolezza un 
necessario presupposto per un approccio coerente con la grande 
area della responsabilità oggettiva: si legge infatti che “ove non si 
ritenga di restringere la cd. responsabilità oggettiva “pura” alle 
sole ipotesi nelle quali il risultato ultimo vietato dal legislatore non 
è sorretto da alcun coefficiente subiettivo, va, di volta in volta, a 
proposito delle diverse ipotesi criminose, stabilito quali sono gli 
elementi più significativi della fattispecie che non possono non 
essere “coperti” almeno dalla colpa dell'agente perchè sia 
rispettato il disposto dell'art. 27, primo comma, Cost., relativa al 
rapporto psichico tra soggetto e fatto(.......). Ed anche a proposito 
dell'esclusione, nel primo comma dell'art. 27 Cost., del tassativo 
divieto di responsabilità oggettiva va precisato che (ricordata 
l'incertezza dottrinale in ordine alle accezioni da attribuire alla 
predetta espressione) se nelle ipotesi di responsabilità oggettiva