8
che “le leggi sono privilegi, un tributo di tutti al comando di alcuni pochi”
8
.
Ferrajoli accanto all’etica normativa pone l’etica descrittiva: la prima fissa
dall’esterno i valori a cui l’ordinamento si riconduce; la seconda riconosce i valori
effettivamente soddisfatti, dall’interno
9
, ma, di fatto, vari comportamenti
sanzionati dai codici penali sono dettati da ragioni politiche o morali
10
.
Altra caratteristica del diritto penale moderno è la scadente formulazione tecnica
delle leggi. Autorevole dottrina
11
riconduce le cause di tutto ciò a due matrici
diverse. Da un verso, il pluralismo ideologico che non permette larghe intese sui
temi di fondo (per es. il pentitismo) e la conseguenza di molti inconciliabili punti
di vista è un testo normativo vuoto di contenuto, affetto da contraddizione;
dall’altro, il ruolo assunto dallo Stato nel sistema economico, finanziario,
produttivo, spinge il legislatore ad usare la sanzione penale per il rafforzamento di
discipline di natura amministrativa. La convinzione che la minaccia penale sia
quella che apporta i migliori risultati, produce un “fenomeno di inflazione
penale”. Lo svuotamento della tutela offerta dalla riserva di legge, la lesione del
principio di uguaglianza, lo “strapotere dei giudici”, la logica della “emergenza”,
il sacrificio delle garanzie costituzionali, l’uso simbolico della pena, sono i
sintomi del malessere del diritto penale attuale e del difficile adattamento della
giustizia criminale alla trasformazione della struttura politica.
8
BECCARIA, Dei delitti e delle pene, a cura di G. Pisapia, Milano, 1964, p.17
9
FERRAJOLI, op.ult. cit., p.464
10
FERRAJOLI, op.ult. cit., p.462
11
PALAZZO, Tecnica legislativa e formulazione della fattispecie penale in una recente circolare
della presidenza del Consiglio dei Ministri, in Cass. Pen., 1987, pp 231 ss
9
La valorizzazione di prospettive di efficienza e i principi di sussidiarietà,
proporzione, frammentarietà, consigliano l’arretramento della soglia
dell’intervento penale e la formulazione di norme chiare, sintetiche,
istantaneamente rappresentative del fatto affetto da dannosità sociale
12
. In buona
sostanza, la riforma della parte speciale implica la revisione del catalogo degli
oggetti di tutela penale
13
e non a caso l’utilizzo di beni di scarsa afferrabilità unito
alla tendenza di voler cogliere nell’esperienza le manifestazioni dell’attività
lesiva, rendono, inesorabilmente la norma oscura
14
. Sarebbe fallace ritenere che
iniziative di larga “depenalizzazione” siano sufficienti a donare al sistema
improvvisa funzionalità dato che non si può fare a meno di constatare come, alla
richiesta di riduzione dell’area del penalmente rilevante, si contrappone la
domanda di tutela di interessi emergenti che ricade, puntualmente, in una o più
leggi speciali
15
. La via seguita dalla legislazione speciale consiste
nell’incriminazione a “tappeto”: la risposta sanzionatoria si presenta uniforme nei
confronti delle condotte illecite, variando solo nel quantum.
12
BARATTA, Prefazione alla “Perenne emergenza” di S. Moccia, Napoli, 1997, pp XIII, XIV
13
FIANDACA, Il bene giuridico come problema teorico e come criterio di politica criminale, in
“Diritto penale in trasformazione” a cura di Marinucci - Dolcini, Milano, 1985, p. 139
14
MOCCIA, Dalla tutela di beni alla tutela di funzioni: tra illusioni post – moderne e riflussi
illiberali, in RIDPP 1995, p. 354
15
FIORE, Prospettive della riforma penale. Il ruolo della legislazione speciale, in Democrazia e
Diritto, 1977, pp 685 ss
10
Il risultato immediato di tale tecnica è la proliferazione irrazionale di
microviolazioni e la creazione di un apparato penale imponente, farraginoso, ma
concretamente inoffensivo: depenalizzare, non significa negare tutela a settori
significativi della realtà socio - economica , ma ritrovare la sede naturale
dell’incriminazione nel codice penale, in quanto corpus di norme poste a tutela di
beni fondamentali in armonia con i principi e la gerarchia dei valori
costituzionali
16
. E’ auspicabile l’attuazione dello strumento penale solo per le
condotte caratterizzate da particolare dannosità sociale, tramite la creazione di
nuove fattispecie o la modificazione di quelle precedenti
17
; la legislazione speciale
dovrebbe concentrarsi su meccanismi di controllo, incentivazione, dissuasione,
che non facciano leva sulla sanzione penale, obbedendo a criteri di razionalità, di
graduazione e di pratica efficacia, trasformando in illeciti amministrativi le attuali
ipotesi di microviolazione penale
18
.
16
FIORE, op. ult. cit., p.689
17
MOCCIA, Dalla tutela dei beni, cit., pp 357-358
18
FIORE, op. ult. cit., pp 692-693
11
1.2. Il reato si distingue dagli altri illeciti dell’ordinamento giuridico per talune
sue caratteristiche e per la natura della sanzione comminata in seguito alla
violazione di un bene giuridicamente rilevante
19
. La riforma della parte speciale
non può prescindere dallo studio di quest’ultimo, finalizzato alla revisione del
catalogo dei beni offendibili alla luce della Costituzione e si devono privilegiare
esigenze connotate da solidarietà, in una società vista in continua evoluzione
20
.
Sotto il profilo storico, la dottrina del bene giuridico sorge in risposta alla
concezione di derivazione giusnaturalistica ed illuministica del reato, considerato
come lesione di diritti soggettivi dell’individuo o dello Stato, innati e riconosciuti
dal contratto sociale
21
. Lo stesso Anselm Feuerbach ricorre alla figura del diritto
soggettivo quale oggetto dell’offesa
22
mentre Birnbaum, in un lavoro sull'onore
del 1834, definisce il bene giuridico come “bene materiale” di particolare
interesse sociale cui l’autorità precostituita attribuisce tutela e, sin dalla sua
genesi, tende a porsi come oggetto materiale del reato per mezzo del quale è
riconosciuta protezione a “ cose e persone concrete” naturalisticamente violabili
23
.
Anche Franz von Liszt, propone il concetto di bene giuridico in senso materiale
coincidente con l’interesse protetto: riprendendo la nozione di scopo di Jhering,
egli esamina il diritto in funzione dell’uomo e in relazione ai bisogni sociali
19
BRICOLA, Teoria generale del reato, in Scritti di diritto penale,vol.I/I, Milano, 1997, pp 565 ss
20
MOCCIA, Dalla tutela dei beni alla tutela di funzioni: tra illusioni postmoderne e riflussi
illiberali, cit., pp 355-356
21
MUSCO, Bene giuridico e tutela dell’onore, Milano, 1974, p. 59
22
MOCCIA, op. ult. cit, P.344
23
MUSCO, op. ult. cit., p. 69
12
preesistenti alla disciplina normativa
24
. Con l’idealismo del Novecento, il concetto
di bene giuridico si spiritualizza e diventa valore culturale. I valori non si possono
conoscere razionalmente ed è possibile professarli soltanto come fede. Nel
momento in cui la pena è utilizzata non per reprimere atti contrari all’ordinamento
vigente, per assicurare la pacifica convivenza, ma un dovere etico/morale, il
condannato assume le “sembianze del capro espiatorio”
25
. Secondo Antolisei, la
funzione conservatrice del diritto penale, consistente nella tutela dei beni della
vita individuale e della pace sociale, mal si concilia con la visione attiva dello
Stato “ diretta a trasformare le condizioni di vita della comunità e la coscienza
sociale”; l’essenza del reato, si materializza nella violazione degli obblighi
nascenti dall’adesione a quei valori
26
. Nel periodo delle due guerre, tutto è
rimesso all’irrazionalità di chi comanda
27
mentre, in tempi più recenti, i concetti
di istituzione (gruppo di norme extrapenali come il matrimonio, la famiglia, la
proprietà, tutelate da norme penali) e di unità funzionali, propongomo categorie
sociologiche e tecnologiche. Michael Marx delinea la concezione personalistica
del bene giuridico, individuando nella tutela della dignità umana lo scopo dello
Stato.
24
FIANDACA – MUSCO, Diritto penale, parte generale, Bologna, 1995, p. 8. Per Musco, Liszt non
riesce a prospettare precisi criteri idonei a selezionare i dati pregiuridici, le condizioni di vita, cui
dovrebbero assegnarsi le qualità di bene giuridico (MUSCO, Il bene giuridico, cit, p. 71).
25
MOCCIA, Carpzov e Grozio. Dalla concezione teocratica alla concezione laica del diritto
penale, Napoli, 1978, p.26
26
MUSCO, op. ult. cit, p.16
27
MOCCIA, Dalla tutela di beni, cit., p.356
13
Il diritto penale deve proteggere da offesa tutto ciò che è necessario allo sviluppo
della persona e beni giuridici in senso materiale dovrebbero considerarsi gli
oggetti di cui l’uomo ha bisogno per la propria autorealizzazione. Dello stesso
avviso è Roxin, il quale parla di “situazioni piene di valore” pre - positive in cui si
concretizzano i presupposti nacessari della convivenza di un gruppo di uomini in
un dato momento storico. In questa visione, le impostazioni ordinamentali non
sono pietrificate ma, tramite le clausole generali costituzionali, è possibile il loro
adattamento al modificarsi dei rapporti sociali
28
. Le condizioni di vita in comune,
in Rudholphi, non sono qualcosa di statico, ma unità viventi di funzione e
similmente, il ruolo dello Stato di diritto, non si esaurisce nella mera divisione dei
poteri, ma nel garantire condizioni necessarie per una vita comunitaria fondata
sulla libertà e responsabilità dei singoli
29
. Negli anni Sessanta in Germania, un
decennio dopo in Italia, assurgono legittimamente ad oggetto di tutela soltanto
entità prepositive dotate di reale contenuto, sostenute da diffuso consenso. Tale
impostazione non fornisce un univoco criterio di individuazione dei beni giuridici,
risultando eccessivamente elastico nella scelta degli oggetti da proteggere. I beni
tutelabili non sono tra di loro omogenei: possono essere entità statiche fisicamente
tangibili, come un senso o un organo corporeo; un processo di interazioni
giuridiche, come l’attività di pubblica amministrazione; una situazione che rende
possibile ad un soggetto certe facoltà, come la proprietà. Essi appartengono ad
28
MUSCO, op.ult. cit., pp 96-97
29
FIANDACA – MUSCO, Diritto penale, cit., p.10
14
entità difficilmente assimilabili, quali l’individuo, la società, lo Stato
30
. Il concetto
di bene giuridico, non può garantire una tecnica sillogistica che permette di
seperare il comportamento lecito da quello illecito
31
e nell’individuazione dei
beni, l’agire dell’operatore (interprete, giudice, legislatore) deve essere limitato da
una fonte giuridica superiore e vincolante: la Costituzione
32
, la cui rigidità impone
alla normazione ordinaria di perseguire le finalità da essa emergenti
33
. Non tutti i
valori contemplati dalla Carta fondamentale, possono essere considerati bene
giuridici e divenire oggetto di tutela di una fattispecie penale, considerando che la
sanzione deve garantire il rispetto delle forme minime di vita comune. Un
secondo limite, per il legislatore, deriva dalla funzione risocializzante della pena
(art.27 Cost). L’integrazione non postula affatto la percezione materiale del bene,
ma quella intellettuale e la pena deve essere applicata solo quando sia chiaro,
evidente il valore leso
34
. I beni giuridici, si possono definire come valori
concettualmente afferrabili, di diretta o mediata rilevanza costituzionale,
finalizzata ad assicurare le condizioni essenziali della vita in comune
35
. Si sono
poste le basi della “teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico”. In
Italia, si deve a Bricola il principale tentativo di porre la Costituzione a
30
ANGIONI, Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico, Milano, 1983, p. 149
31
MOCCIA, op. ult. cit., p.344
32
ANGIONI, op. ult. cit., pp 150-151
33
BRICOLA, Teoria generale del reato, cit., p.562
34
MUSCO, op. ult. cit., pp 127-128
35
MUSCO, op. ult.cit., p.130
15
fondamento del diritto penale
36
: la volontà di voler circoscrivere,entro limiti di
stretta necessità, l’area dell’illecito penale è evidente
37
.
Angioni distingue tre categorie di beni: i beni fondamentali (insieme di diritti ed
istituzioni che connotano il tipo di ordinamento e senza i quali lo Stato perderebbe
la sua identità di Stato sociale di diritto), i beni primari, i beni secondari
38
. La
Costituzione, protegge, con l’art. 13, principalmente la libertà personale,
definendola diritto inviolabile. Sono beni primari, dunque, quelli che si trovano
esplicitamente nella Costituzione, oppure quelli che ne ricevono implicito
riconoscimento (per es. con la sicurezza del traffico si tutela la vita e l’incolumità
dei cittadini), assimilabili alla libertà personale, con i quali l’uomo realizza le
proprie esigenze esistenziali minime (vita, salute, onore, lavoro, domicilio).
Questi sono beni individuali. Tra i beni pubblici, sono qualificabili come primari,
quelli che garantiscono i principi dello Stato sociale di diritto esplicando le
funzioni indicate dalla Costituzione
39
. Sia nel primo che nel secondo caso, si tratta
di valori storicamente variabili e per il principio di proporzionalità, con pena
detentiva, va punito il fatto che offende un bene fondamentale o costituzionale
primario. Gli altri beni costituzionali non punibili con pena detentiva, ma
pecuniaria, sono secondari.
36
FIANDACA, Il bene giuridico come problema teorico e come criterio di politica criminale, in
Diritto penale in trasformazione , cit, p.146
37
BRICOLA, op. ult. cit, p.676
38
ANGIONI, op. ult. cit, p.167
39
ANGIONI, op. ult.cit, pp 203 ss
16
1.2.1. Attualmente del bene giuridico è messa in discussione la funzione più
importante: la limitazione dell’intervento penale. E’ necessario che la legge
penale si occupi dei comportamenti denotati da “dannosità sociale”
40
e che il
soggetto da risocializzare percepisca l’antisocialità del proprio comportamento.
Tramite il criterio della finalità della pena, il concetto di bene giuridico può
fornire l’indicazione di ciò che può essere legittimamente tutelato col dirittto
penale e in tal senso si parla di “funzione negativa di legittimazione del bene
giuridico”
41
. Le scelte codicistiche vanno ripensate attraverso l’adeguamento
dell’ordinamanto all’evoluzione dei rapporti, ricorrendo all’art. 2 Cost.
42
. Delle
cinque funzioni assegnate al bene giuridico: classificatoria (la ripartizione tra
gruppi di reati è compiuta con riferimento ai beni tutelati); sistematica (la dottrina
segue due vie: con la prima si cerca di ricavare una nozione unitaria di bene
giuridico tramite successive generalizzazioni delle norme vigenti; con la seconda
si rinuncia ad esigenze di completezza per dedicarsi alla descrizione di singoli
oggetti di tutela); esegetica; dommatica e critica, per Angioni, le ultime due sono
le più importanti. L’approccio dogmatico è induttivo e consiste nel ricavare dalle
norme gli oggetti di tutela mentre, quello critico segue il procedimento deduttivo:
stabilendo aliunde (la Costituzione, il contratto sociale, la natura delle cose, la
tradizione) le entità ledibili e tutelabili, si ricerca il collegamento tra queste entità
40
MOCCIA, Il diritto penale tra essere e valore. Funzione della pena e sistematica teleologica,
Napoli,1992, p.174
41
MOCCIA, op. ult. cit.,p.179
42
MOCCIA, Dalla tutela di beni, cit., p. 349
17
e le fattispecie vigenti, per determinare quale può legittimamente essere il termine
della relazione con l’offesa (lesione o messa in pericolo)
43
.
Il bene, ha assunto il ruolo “critico” di indirizzo di una politica criminale
espressiva dello Stato sociale di diritto anche se vede messa in discussione la sua
funzione più importante, quella di delimitazione dell’intervento penale. Il
proliferare di reati di pericolo astratto e l’assunzione di tecniche di tutela inerenti
alla funzione amministrativa, rischiano di trasformare l’illecito penale in illecito
di mera trasgressione
44
, confondendo le situazioni che possono assurgere ad
oggetto di tutela penale con obiettivi di organizzazioni politiche e sociali. La
tutela dei beni giuridici e la tutela di funzioni possono presentare aspetti strutturali
differenti: la prima comporta la sanzione penale; la seconda quella
amministrativa. Questo non implica l’incompatibilità delle due entità e per
Padovani i principi di sussidiarietà e di proporzione, sono i criteri distintivi dei
due illeciti
45
. La funzione può integrare interessi conflittuali con uno o più
interessi principali ovvero bilanciare interessi di natura omogenea (per es. la
salvaguardia della “par condicio” nell’esercizio dell’attività commerciale). Nel
primo caso emerge un interesse dominante la cui violazione realizza ipotesi di
pericolo astratto, nel secondo, invece, l’offesa è relazionata al rapporto esistente
tra inosservanza ed esigenza sottesa al controllo
46
.
43
ANGIONI, op. ult. cit., pp 5 ss
44
MOCCIA, op. ult. cit, pp 346 ss
45
PADOVANI, Tutela dei beni e tutela di funzioni nella scelta fra delitto, contravvenzione e illecito
amministrativo, in Cass.Pen. 1987, p. 671
46
PADOVANI, op.ult. cit., p.673
18
Così facendo, la norma non risale alla condotta lesiva partendo da un evento di
danno o lesivo, ma si forma sulla base dell’esperienza risultando inevitabilmente
lacunosa, casistica, ampollosa. Il bene giuridico, per recuperare la sua veste
originaria, deve aprirsi a prospettive di funzione sociale attraverso la relazione
individuo - oggetto dell’interesse - clausole generali di livello costituzionali
47
. Un
sistema penale garantistico in senso formale e sostanziale, non può ricorrere a
fattispecie di pericolo astratto che, sotto il profilo dell’offensività, non prevedono,
né la causazione di un danno, né la messa in pericolo del bene in questione
48
.
1.3. La riduzione delle pene entro i limiti della legge è un aspetto peculiare del
pensiero liberale e dello stato di diritto. Tanto più si allarga il panorama
complessivo dell’illecito penale, tanto meno il cittadino è posto nella condizione
di discernere ciò che è vietato dal permesso. L’art. 25 Cost., affidando interamente
al Parlamento ed al Governo il potere legislativo in campo penale, aspira ad una
tendenziale riduzione di quest’ultimo
49
, considerato che un soggetto può essere
chiamato a rispondere penalmente di un fatto illecito solo se questo è previsto
come tale da una proposizione normativa dettata dal legislatore: nullum crimen
sine lege. Il principio di legalità esprime esigenze composite: da un lato indica
47
MOCCIA, op. ult. cit., p. 356
48
FERRAJOLI, Diritto e ragione, cit., p. 481
49
BRICOLA, Art.25, 2° e 3° comma, in Commentario della Costituzione, a cura di G.Branca, , pp
234 ss
19
l’organo deputato a porre norme in materia penale
50
; dall’altro si concretizza nei
corollari della riserva assoluta di legge (per quanto riguarda le fonti del diritto),
della tassatività e della determinatezza (in relazione alla tecnica costruttiva delle
fattispecie), della irretroattività della legge penale nel tempo
51
. Essi rappresentano
i principi intrasistematici di natura formale con i quali realizzare, usando una
espressione di Baratta, l’idea del minimo intervento penale, nel rispetto dei diritti
umani
52
.
1.3.1. La riserva di legge assume rilievo specifico nel momento in cui da un
sistema costituzionale elastico si passa ad uno rigido. Tale evento si è verificato in
Italia con la promulgazione della Carta Costituzionale. Essa ha comportato la
gerarchizzazione delle fonti del diritto laddove la consuetudine e i provvedimenti
del potere esecutivo sono subordinati alle norme primarie
53
che, a loro volta, si
dividono in leggi costituzionali, leggi ordinarie ed atti equiparati alle leggi
ordinarie. La Suprema Corte ha ribadito che il principio costituzionale dell’unità
giurisdizionale impone il divieto di leggi regionali nella normazione penale. Le
regioni non solo non possono configurare nuove ipotesi di reato, ma neppure
crearle per relationem tramite il richiamo di sanzioni dello Stato
54
e l’eventuale
50
MARINI ,“Nullum crimen, nulla pena sine lege”, in Enc. Dir. , vol. XXVIII, Milano, 1978, pp
951-952
51
BRICOLA, op. ult. cit., p. 321
52
BARATTA, Principi di diritto penale minimo, in Dei Delitti e delle Pene, 1985, n° 3, pp 445 ss
53
MARINI, op ult. .cit., p. 953
54
CORTE COST. sent. 15 maggio 1963 n° 68, in Giur. Cost., 1963, , p. 580
20
applicazione di una pena statale nell’ipotesi di violazione di norme regionali, è
questione che deve essere risolta dal giudice penale . La ratio del monopolio
assoluto dello Stato ex art. 25 co.2 Cost. è da rinvenire in esigenze di garanzia
della libertà personale e nel principio del giudice precostituito per legge rispetto al
fatto, al comportamento sanzionato, al giudizio
55
. Il rapporto tra le varie norme
primarie, in relazione alle fonti del diritto ammissibili in materia penale è
conflittuale. Bricola nota che i maggiori dissensi vertono sul significato e l’ambito
di estensione della riserva, sui “limiti dell’assoluto”
56
. De iure condito, l’art. 25
Cost., non individua una riserva assoluta a meno che non si voglia ricorrere ad
etichette di mero comodo. Alla luce degli artt. 25 1° e 2° comma, 76, 77 Cost.,
Marini riscontra solo il divieto di introdurre nuove fonti diverse da quelle indicate
o di modificare e sopprimere quelle esistenti
57
. L’aspetto negativo della riserva di
legge implica l’esclusione degli organi giurisdizionali e della consuetudine, dalla
competenza a porre norme, o per mancata legittimazione, o per l’assenza dei
requisiti di generalità ed astrattezza, mentre può parlarsi di “stretta legalità” in
relazione al divieto di analogia. E’ vietato al giudice di modificare in peius
l’ambito operativo delle norme incriminatrici, sia variare e restringere in melius
l’ambito stesso
58
. Proprio la sottoposizione a vincoli giuridici è la nota saliente
della discrezionalità penale rispetto a quella amministrativa, essendo la prima la
concretizzazione dei giudizi di valore della legge forniti dal quadro edittale e dai
55
RICCIO, Sulla pretesa delle regioni ad abrogare norme penali statali, in RIDPP, 1977, p.766
56
BRICOLA, art.25, in Comm. Cost., cit., p. 239
57
MARINI, op. ult. cit., p. 955
58
MARINI, op. ult. cit., p. 958
21
criteri di commisurazione della pena
59
. Il principio di riserva di legge risulta
meglio specificato dall’art. 1 c.p. considerato che l’art. 25 comma 2 Cost.
(“nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore
prima del fatto commesso”), statuendo la necessaria antecedenza cronologica
della legge penale rispetto al fatto da giudicare, fissa una riserva, senza precisarne
il carattere assoluto o relativo. Il legislatore ordinario, invece, disponendo nell’art.
1 c.p. che “nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente
preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilita”,
sembra impostare una riserva assoluta
60
. In quest’ultimo articolo la riserva è
autonomamente fissata sia con riguardo al fatto sia in riferimento alla sanzione ed
è esplicitata una esigenza di tassatività della fattispecie penale che manca nella
struttura della norma costituzionale
61
. E’ diffusa l’opinione, in dottrina, secondo
cui la funzione legislativa può esercitarsi sia con le norme in bianco, sia
formulando norme di rinvio ad altre fonti di produzione giuridica
62
. Nel rinvio
recettizio a norme non legislative, queste subirebbero una trasformazione formale,
assumendo “forza e regime” della legge
63
e, alternando leggi di ricezione della
normazione regolamentare e di reiterazione della precedente attribuzione di
competenza, il Parlamento potrebbe trasferire i propri poteri all’esecutivo,
59
DOLCINI, Discrezionalità del giudice e diritto penale, in Diritto penale in trasformazione, a
cura di Marinucci - Dolcini, Milano, 1985, pp 268-269
60
BRICOLA, La discrezionalità nel diritto penale, vol.I,Varese, 1965, pp 230 ss
61
BRICOLA , Teoria generale del reato, cit., p. 647
62
FOIS,“Rinvio, Recezione, Riserva di legge”, in Giur. Cost., 1966, p. 597
63
FOIS, op. ult. cit., p. 599
22
violando il divieto posto dall’art. 25 co.2 Cost.
64
. Infatti la riserva di legge è un
istituto di garanzia permettendo il controllo delle minoranze sull’operato della
maggioranza parlamentare, tramite la “dialettica dei contrari”. Il procedimento
legislativo è il mezzo più idoneo per garantire il bene fondamentale della libertà
65
.
Il ricorso alla delegazione legislativa, nell’ambito delle materie riservate, è
reputato legittimo dalla gran parte della dottrina perché l’intervento delle
minoranze sull’approvazione della legge delega (art.76 Cost.), è ritenuto più che
sufficiente. Esso non soddisfa del tutto Carboni che considera violata la riserva di
legge e non rispettate le prerogative dell’opposizione
66
; le garanzie legate al
principio costituzionale della riserva di legge, nel periodo che intercorre tra il
momento della pubblicazione e quello della conversione in legge formale da parte
delle Camere, sono letteralmente annullate
67
. Altre anomalie si registrano: in caso
di decadenza del decreto legge, vista l’impossibilità del legislatore penale (a causa
del principio di irretroattività) di regolare i rapporti scaturiti a seguito del decreto
decaduto (art.77 Cost.); nell’ipotesi di reiterazione successiva del medesimo
decreto non convertito
68
, la ratio dell’art. 25 comma 2 Cost. coerentemente
dovrebbe limitare le fonti in materia penale solamente alla legge formale
69
.
64
FOIS, op. ult. cit., pp 600-601
65
BRICOLA, Teoria generale del reato, cit., p.638
66
CARBONI G. L’inosservanza dei provvedimenti dell’autorità. Lineamenti dogmatici e storico
costituzionali dell’art. 650 del codice penale, Varese, 1970, pp 257-258
67
CARBONI G., op. ult. cit., pp 261-262
68
BRICOLA, op. ult. cit, p. 644
69
BRICOLA, op. ult. cit, p.646
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