Miglioramento dei servizi della pubblica amministrazione a tutela dei diritti del cittadino-utente: il ruolo degli urp

 3
C A P I T O L O   I° 
IL   DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI  AMMINISTRATIVI 
 
Premessa 
Per comprendere il significato e la portata  della  legge 7 agosto  1990 n. 241 è 
necessario un rapido sguardo  retrospettivo sulla situazione  in atto fino all' 
entrata  in vigore di tale testo normativo: il nostro ordinamento amministrativo 
aveva fino ad allora disciplinato  vari tipi di atti amministrativi  ma nessuna 
formulazione  normativa aveva adottato coordinate all'adozione di un 
provvedimento finale. 
In altre parole, il nostro ordinamento non aveva previsto una disciplina di una 
qualche ampiezza sul modo di essere  e di svolgersi dell'azione amministrativa  a 
differenza di quanto avevano fatto altri Stati europei: la nozione e i caratteri 
generali del procedimento amministrativo erano state, solamente, il prodotto di 
elaborazioni dottrinali. 
Del resto occorre anche ricordare che non sempre la Pubblica Amministrazione, 
intesa come organo, deve necessariamente ricorrere a una sequenza 
procedimentale di atti e operazioni: accanto a misure che vengono  assunte come 
"unico actu" (ad. es. un' ordinanza d' urgenza non preceduta da attività 
preparatoria o istruttoria).  
Nel corso degli ultimi anni la tipologia del procedimento e della trasparenza 
amministrativa hanno attraversato vari stadi  nell'elaborazione dottrinale  e 
giurisprudenziale: a prescindere dall' epoca  delle primissime teorizzazioni, in cui 
l'attività  che prevedeva l'emanazione  di un provvedimento  era  vista  come 
incorporata nell'atto, tanto da parlare  di atto-provvedimento. 
 "Al fine di assicurare la trasparenza dell'attività amministrativa e di favorirne lo 
svolgimento imparziale"....., il disegno di legge 241/90  da un lato disponeva la 
pubblicazione di atti di carattere generale (art. 26), dall'altro riconosce il diritto di 
accesso, su iniziativa di parte, ai documenti amministrativi non pubblicati. 
 4
Par. 1 Definizione e cenni storici del procedimento amministrativo. 
Prima dell’emanazione della legge n. 241/90 mancava in Italia una legge generale 
sul procedimento amministrativo. 
Vi era una situazione particolare: il procedimento amministrativo era il frutto di 
una elaborazione giurisprudenziale, cioè erano state elaborate regole di un 
procedimento amministrativo, erano state enunciate molte sentenze  che avevano 
individuato il procedimento amministrativo in tre fasi. 
1. Fase dell’iniziativa 
2. Fase costitutiva 
3. Fase integrativa dell’efficacia. 
Mancava una legge generale sul procedimento, pur rinvenendosi nel sistema 
alcune leggi di settore che si limitavano a regolare il procedimento. 
All’estero molti paesi si erano dotati di una legge sul procedimento, per esempio 
l’Austria, che già dagli anni ’20 si era dotata di una legge che disciplinava 
organicamente il procedimento amministrativo. 
Senza guardare i singoli Paesi, possiamo dire che in linea generale il panorama 
legislativo internazionale offriva due modelli di procedimento: 
1. un modello che andava a prendere come riferimento la falsariga del 
procedimento giurisdizionale e quindi conteneva una serie di norme sulla 
competenza, sul contraddittorio tra le parti, sulla forma, sul contenuto del 
provvedimento; 
2. un altro modello che concepiva il procedimento come strumento di valutazione 
comparativa di interessi. 
Il primo modello era un modello tipicamente contenzioso ed era quello che oggi 
possiamo definire di matrice anglosassone, un modello che individuava nel 
procedimento uno strumento di risoluzione preventiva dei conflitti tra 
amministrazione e privati, questo soprattutto grazie ad una certa simmetria che 
veniva operata tra sentenza e provvedimento amministrativo, proprio per la loro 
comune vocazione a creare regole di concretizzazione di norme giuridiche. 
L’altro modello di matrice europea, era un modello di natura sostanziale, che 
 5
concepiva il procedimento come uno strumento di valutazione comparativa degli 
interessi coinvolti dall’azione amministrativa, come un mezzo per il corretto 
esercizio del potere discrezionale e quindi come forma in cui si esplica la funzione 
amministrativa. 
Questo procedimento, attraverso le sue varie fasi, è diventato il luogo ideale per 
l’acquisizione e la ponderazione degli interessi in gioco e quindi la sua funzione 
non è quella di prevenire i conflitti, come nel modello anglosassone, ma è 
soprattutto quella di realizzare sul piano sostanziale i principi fondamentali che 
reggono l’azione amministrativa: l’imparzialità e la buona amministrazione, il 
buon andamento dell’azione amministrativa secondo i dettami dell’art. 97 della 
Costituzione. 
In Italia la mancanza di una norma generale sul procedimento comportava la 
frammentazione dell’istituto in una pluralità di leggi eterogenee, alcune delle quali 
erano ispirate al modello processuale (legge sui ricorsi amministrativi), altre 
invece erano ispirate al modello sostanziale, come per esempio la legge in 
materia di espropriazione. 
Questo vuoto legislativo non creò particolari problemi, perché venne colmato dalla 
giurisprudenza del Consiglio di Stato, che, supportata dalla dottrina, elaborò una 
serie di regole generali sul procedimento amministrativo che sono poi confluite 
nella 241/90. Si pensi ad esempio alla scomposizione del procedimento in 4 fasi 
(iniziativa, istruttoria, decisione e integrazione dell’efficacia), alla regola della 
motivazione obbligatoria dei provvedimenti sfavorevoli per il destinatario, alla 
necessità di un contraddittorio per i procedimenti contenziosi. 
Lo stesso discorso riguarda i principi della massima acquisizione degli interessi, la 
convocazione delle parti necessarie e l’intervento dei portatori di interessi, 
l’obbligo di procedere e di provvedere entro un termine.  
Oggi tutti riconoscono che sul finire degli anni ’80 il livello raggiunto 
dall’elaborazione teorica di principi e regole per il procedimento amministrativo 
risultava assolutamente soddisfacente e questo portò molti a dubitare della 
necessità di un intervento legislativo. 
 6
Molti ritenevano che fare una legge sul procedimento amministrativo fosse un 
intervento inutile, proprio perché un procedimento c’era già e c’erano delle regole 
che la giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva elaborato. 
Il nostro diritto amministrativo si è formato negli ultimi 150 anni proprio sulla 
base di pochissime norme positive e perciò sulla base di una serie di principi 
elaborati dal Consiglio di Stato, principi che sono stati ritenuti sufficienti a reggere 
l’impalcatura del sistema. 
Le poche norme positive erano principalmente rivolte alla giustizia amministrativa 
(norme sulla disciplina della tutela giurisdizionale, norme sui controlli) piuttosto 
che sull’attività, norme sull’azione sostanziale della pubblica amministrazione 
(norme sugli atti o sui procedimenti). 
Ci siamo trovati davanti ad un sistema nel quale la disciplina processuale era 
quindi largamente dominante, più vasta della disciplina sostanziale. 
Perciò è un fenomeno recente quello che prende le mosse con il varo della 241, 
quello della disciplina legislativa generale dell’azione amministrativa, che sotto 
questo profilo si è staccato dalla impostazione della tradizione culturale francese 
(dove manca una legge generale sul procedimento amministrativo) e il legislatore 
si è ispirato ad altri paesi UE (Germania, Spagna, Olanda). 
E’ proprio con la legge 241 che si è avuto il varo di una disciplina recante norme 
di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti 
amministrativi. All’inizio dovevano essere due corpi separati sul procedimento e 
sull’accesso e poi è stata varata un’unica legge.  
L’obiettivo del legislatore è stata una disciplina generale per principi che 
reggono il procedimento amministrativo. Si è puntato su una soluzione che ha 
ritenuto inutile una normativa che fosse fatta di regole puntuali e minuziose. 
Tali esigenze sono realizzate con l’emanazione della legge 241/90 che riconosce 
la partecipazione dei cittadini all’azione amministrativa e l’accesso agli atti e ai 
documenti della pubblica amministrazione. 
 7
Par. 2 La legge 241/90 e i criteri ispiratori della riforma amministrativa 
(semplificazione e trasparenza)  
Nessuno dubita che la riforma amministrativa in atto in Italia trova la sua spinta 
iniziale e la sua ispirazione nel varo della legge 241/90. 
Superati i dubbi sull’opportunità dell’emanazione di una legge sul procedimento, è 
prevalsa l’idea di fissare delle regole per il processo di formazione delle decisioni 
amministrative.  
Ancora oggi questa legge viene considerata la pietra miliare della 
modernizzazione del nostro sistema amministrativo. 
Ci troviamo di fronte ad una legge ancora attuale, anche se largamente riformata, 
che in parte non è stata attuata. 
La legge 241 è considerata così importante per vari motivi. 
Il nostro legislatore si è ispirato a due obiettivi di fondo: 
1. la semplificazione dell’azione amministrativa – esigenza di rendere 
finalmente l’amministrazione veloce ed efficiente, meno burocratica e più 
responsabile di fronte al cittadino; 
2. la democratizzazione dell’azione amministrativa - esigenza di rovesciare 
il principio di segretezza documentale degli atti, che prima era anche 
formalmente principio fondamentale del nostro ordinamento (era contenuto 
nell’art. 15 del Testo unico degli impiegati civili dello stato del 1957 Dpr 3/57). 
Sulla base di questo principio l’amministrazione si presentava come un castello 
chiuso, con la 241 l’amministrazione mira a diventare “una casa di vetro 
aperta al dialogo” che consente la partecipazione degli interessati al 
procedimento di formazione degli atti. 
Per la realizzazione di questi obiettivi sono stati fissati dei criteri ai quali si deve 
ispirare l’azione della pubblica amministrazione e qui vengono in rilievo 
l’efficienza, l’efficacia, l’economicità, la pubblicità e la responsabilità dell’azione 
amministrativa. Tutti principi che, lungi dal porsi come regole programmatiche del 
nostro ordinamento, sono principi di portata percettiva concreta, che sono in 
grado di conformare ogni aspetto dell’esercizio del potere della pubblica 
 8
amministrazione. In questo modo cambia il volto dell’amministrazione, 
un’amministrazione che vede orientata la sua attività effettivamente al servizio 
del cittadino, proprio per queste due direttrici della semplificazione e della 
trasparenza, che orientano molte delle riforme degli anni ‘90 e quelle più recenti 
di questo decennio, che hanno tutte questo minimo comune denominatore di 
trasformare il volto della pubblica amministrazione per ispirarne l’azione alla 
cultura del servizio al cittadino. 
 
 9
Par. 3 I Principi generali dell’agire procedimentalizzato degli apparati 
pubblici 
E’ proprio dai principi generali che sono fissati nella legge 241 che bisogna 
partire: è necessario avviare il discorso guardando l’art. 1 che apre con la solenne 
affermazione del principio della legalità dell’azione amministrativa, eletto a 
principio fondamentale (sottoposizione del potere ad una norma, giuridicizzazione 
del potere): 
“1. L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da 
criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità secondo le modalità previste dalla 
presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti.  
2. La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per 
straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria.” 
Il principio di legalità viene affiancato da una serie di criteri informatori e di 
obiettivi che sono quello della economicità, della efficacia e della pubblicità 
dell’attività amministrativa. 
Questi criteri direttivi, che vengono integrati da quelli dell’efficienza, della 
trasparenza e della responsabilità si trovano enunciati in una serie di leggi 
fondamentali emanate negli anni ’90, quindi non solo nella 241 ma anche in una 
serie di leggi successive, per esempio nel D. Lgs 29/93 (riordino della pubblica 
amministrazione e privatizzazione del pubblico impiego), legge 109/94 (lavori 
pubblici), legge 59/97 (Bassanini sul decentramento amministrativo). 
Non siamo in presenza di principi programmatici: siamo di fronte a principi di 
portata percettiva concreta ed immediata, regole puntuali che indirizzano ogni 
aspetto dell’organizzazione e dell’azione amministrativa. Infatti, proprio 
nell’ambito del procedimento amministrativo la legge 241/90 fissa delle regole e 
dei criteri che costituiscono puntuale specificazione di questi principi. 
Vediamo nel dettaglio queste regole: 
1. regole di efficienza e efficacia: impongono l’istituzione di apposite unità 
organizzative per lo svolgimento dei procedimenti amministrativi, la previsione 
del responsabile del procedimento, che obbligano l’amministrazione a fissare i 
 10
tempi di durata massima dei  procedimenti e a concluderli con un 
provvedimento espresso e motivato; 
2. disposizioni relative al principio di pubblicità, di cui sono corollari la 
trasparenza, l’imparzialità e la partecipazione:  sono da evidenziarsi 
l’obbligo di avviso di avvio del procedimento alle parti necessarie nonché il 
diritto per la partecipazione e l’accesso, l’obbligo della motivazione  di tutti i 
provvedimenti; 
3. regole che sono espressione del principio di economicità, di cui 
costituisce corollario quello di semplificazione, fra cui il divieto di 
aggravamento del procedimento, gli accordi procedimentali e sostitutivi, la 
conferenza di servizi, la denunzia di inizio attività, il silenzio assenso;  
4. regole che sono espressione dell’efficienza, dell’efficacia e 
dell’economicità, che si traducono in direttive e criteri di indirizzo dei piani di 
azione dei dirigenti e dei responsabili dei procedimenti per la realizzazione 
degli obiettivi funzione. 
Proprio per evitare le valutazioni negative degli organi di controllo interne, che 
sono alla base delle procedure di responsabilità per i risultati negativi della 
gestione, è necessario che le direttive, e cioè i piani di azione dei dirigenti e dei 
responsabili dei procedimenti siano chiaramente ispirati agli obiettivi di efficienza, 
efficacia ed economicità e che i risultati dell’azione amministrativa siano conformi 
agli obiettivi fissati di volta in volta.  
Una volta che tutti questi principi di economicità, efficienza, efficacia, pubblicità, 
buona amministrazione entrano nella legge 241 da principi generali astratti 
diventano regole puntuali si realizza così una graduale, ma sicura, 
giuridicizzazione di quei criteri direttivi e di quelle regole che governano il merito 
amministrativo e quindi un processo che è in grado di valorizzare la forza 
percettiva immediata di principi immanenti del sistema organizzativo e gestionale 
degli apparati pubblici, le cui potenzialità espansive saranno decisive per 
assecondare questo nuovo modello aziendalistico delle pubbliche amministrazioni 
successivamente introdotto dalla riforma del Dlg.vo 29/93 ovvero con la 
 11
emanazione del primo codice del pubblico impiego di “natura privatizzata” (oggi 
Dlg.vo 165/2001). 
Questa giuridicizzazione di quei criteri direttivi che governano il merito 
amministrativo ha un significato importantissimo. 
Il riconoscimento del carattere precettivo immediato dei principi di efficienza, 
economicità e pubblicità vale di certo a concretizzare il risvolto sostanziale del 
principio di legalità. In questo modo diventa norma di legge quel principio di 
legalità sostanziale che è realizzato attraverso i criteri di economicità, efficacia, 
efficienza e pubblicità. In secondo luogo, tutto ciò contribuisce a valorizzare il 
principio di ragionevolezza delle scelte discrezionali e quello di correttezza 
dell’agire pubblico cui è correlato l’affidamento degli amministrati, dei cittadini. 
Concretizzazione del risvolto sostanziale del principio di legalità – se è vero che i 
criteri e le regole di efficienza, efficacia ed economicità dell’organizzazione 
dell’azione amministrativa diventano con la 241 precetti normativi, questo 
significa che viene giuridicizzata gran parte dell’area del merito amministrativo e 
che è anche vero che questi precetti, proprio perché sono espressivi del buon 
andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, vanno ad integrare 
il principio di legalità e ne integrano soprattutto il risvolto sostanziale. 
Per quanto riguarda il secondo profilo, si può ritenere che il principio di 
ragionevolezza, se questo è espressione sintetica della proporzionalità, 
adeguatezza, coerenza e congruità delle scelte discrezionali, non solo non può 
negarsi la sua immanenza nel sistema, ma se ne coglie anche un nuovo profilo, 
un nuovo ruolo, quello di verifica, di contemperamento e adattamento dei criteri 
dettati dagli altri principi al caso concreto. 
Il principio di ragionevolezza diventa un principio sovraordinato a quello di 
efficienza, efficacia, economicità e trasparenza e quindi esce rafforzato in questo 
modo dal nuovo modello di agire amministrativo delineato dalla riforma del 1993, 
ed esce rafforzato in questo modo il principio di buona fede al quale la 241 aveva 
conferito una consacrazione implicita attraverso il principio di partecipazione e 
quindi attraverso la previsione di un termine finale di durata del procedimento e 
 12
quindi attraverso la regola della sua necessaria conclusione con un provvedimento 
espresso e motivato. 
Si tratta di regole procedimentali che hanno un obiettivo preciso: la tutela in via 
strumentale e prodromica delle legittime aspettative e cioè degli affidamenti dei 
destinatari dell’atto in ordine alla correttezza dell’amministrazione. 
La legge 241/90 ha positivizzato alcune regole di correttezza dell’amministrazione 
che oltre ad avere l’obbligo di comunicare l’inizio del procedimento, da concludere 
entro un certo termine, deve motivare obbligatoriamente, deve predeterminare i 
criteri di scelta nelle concessioni che attribuiscono vantaggi economici, ecc. 
La fissazione di queste regole di correttezza ha conferito una dimensione 
sostanziale e una protezione giuridica a situazioni soggettive procedimentali che 
prima non aveva alcuna tutela. E quindi si è arrivati a questo grande risultato 
della giuridicizzazione delle regole di correttezza dell’azione amministrativa, che 
ha una conseguenza fondamentale sul piano della tutela, perché l’agire scorretto 
dell’amministrazione, nel momento in cui è un’attività illegittima che viola una 
norma di legge costituisce un vizio di violazione di legge, non più un eccesso di 
potere o vizio di merito insindacabile. 
Altre volte tuttavia vengono comunque in rilievo regole di correttezza che sono 
regole non giuridiche, non scritte, che rilevano solo nel caso in cui dalla 
motivazione emergano dati, quali ad esempio la scarsa considerazione delle 
aspettative delle parti private, che integrano la figura dell’eccesso di potere per 
violazione del principio di buona fede. Ad esempio si pensi all’inadeguatezza o 
irragionevolezza motivatoria sulle cause di scostamento da certi criteri selettivi 
che una commissione di concorso si è prefissata, agli atti di aggravamento di 
un’istruttoria, all’ingiustificata sproporzione tra la gravità dell’illecito disciplinare 
contestato e l’entità della sanzione. 
Questi innovativi aspetti sono stati ancor più valorizzati dalla legislazione degli 
anni successivi e dalle decisioni della magistratura. Si pensi alla norma dell’art. 17 
della Legge Bassanini 59/1997, purtroppo rimasta inattuata, che ha introdotto un 
sistema automatico di indennizzo a tutela delle aspettative alla tempestiva 
 13
chiusura del procedimento e nel caso in cui il provvedimento finale non sia 
adottato o sia adottato con ritardo. 
Ma anche la giurisprudenza ha fatto la sua parte. Dopo due anni da questa legge, 
nel 1999, è intervenuta la storica sentenza della Cassazione a Sezioni unite n. 
500/1999 che ha riconosciuto il principio della buona fede come limite invalicabile 
posto dall’art. 2043 del c.c. alle scelte discrezionali dell’amministrazione. In 
questo modo le sezioni unite hanno impresso una svolta decisiva alla 
consacrazione di questo principio.