Tutela possessoria del convivente more uxorio

 di regole che valgano a risolvere i numerosi problemi di disciplina che 
affliggono la famiglia di fatto. 
Nei confronti di un fenomeno di siffatta rilevanza, per lungo 
tempo è stato dominante un atteggiamento di pregiudiziale chiusura, 
avvallato dalle stesse norme del codice penale e del codice civile, le 
prime punendo l'adulterio addirittura come reato, le seconde 
discriminando i figli nati fuori dal matrimonio anche in assenza di una 
famiglia e di figli legittimi del genitore, con ciò mostrando un chiaro 
disfavore per le relazioni fuori del matrimonio, viste come fenomeni 
sociali di segno fortemente negativo e perciò da scoraggiare. 
Al superamento di questa concezione hanno contribuito le 
storiche sentenze della Corte Costituzionale, che hanno abrogato i 
reati di adulterio (n. 126/68) e di concubinato (n. 128/68), 
l'approvazione nel 1970 della legge sul divorzio, che aveva come 
scopo non secondario quello di consentire la regolarizzazione delle 
convivenze sorte in regime di indissolubilità del vincolo, la legge di 
riforma del diritto di famiglia, che, parificando la condizione dei figli 
naturali e legittimi, ha reso più libera la scelta tra matrimonio e 
convivenza, non più condizionata dall'esigenza di assicurare ai figli 
 uno status più favorevole. Lo stesso mutare della coscienza sociale ha 
contribuito a rendere socialmente accettati situazioni e rapporti in 
passato considerati «devianti». 
Non sorprende, pertanto, che i discorsi dei giuristi fossero 
destinati a cambiare, a partire dallo stesso lessico, che vede in rapida 
successione il passaggio da una denominazione del fenomeno come 
«concubinato», a «convivenza more uxorio», a «famiglia di fatto». 
In questa fase di transizione da un vecchio ad un nuovo 
approccio al fenomeno, una tappa significativa è costituita dal 
convegno di Pontremoli del 1975. La preoccupazione principale era 
costituita, allora, dall'individuazione dei principi su cui fondare il 
riconoscimento della famiglia di fatto da parte dell'ordinamento, ossia 
dal passaggio dalla sua discriminazione alla sua tutela in quanto 
formazione sociale in cui si svolge la personalità umana. Secondo tale 
punto di vista, l'art. 29 Cost. non varrebbe ad assicurare alla famiglia 
legittima una tutela esclusiva, mentre l'art. 30 tutelerebbe la funzione 
educativa in genere, comunque assolta, all'interno del matrimonio o al 
di fuori di questo; l'art. 2, infine, proteggerebbe ogni formazione 
sociale in quanto effettivamente capace di corrispondere alle esigenze 
 di crescita ed affermazione personale, di soddisfacimento dei bisogni 
spirituali e materiali delle persone che la compongono, facendovi 
rientrare anche la famiglia di fatto. 
La formula secondo la quale l'ordinamento, anche a livello 
costituzionale, «riconosce» la famiglia di fatto ha avuto una forte 
valenza, anche ideologica, quando si è trattato di rimuovere le forme 
di discriminazione e gli autentici pregiudizi nei confronti della 
famiglia di fatto. Essa, tuttavia, ha talvolta dato luogo all'equivoco che 
«riconoscimento» potesse significare «equiparazione», radicando la 
convinzione che, una volta riscontrato nell'ordinamento un positivo 
apprezzamento per la famiglia di fatto, da questo potesse desumersi 
una necessaria e meccanica parificazione alla famiglia legittima. 
Il problema che in concreto si pone è, pertanto, un problema di 
politica del diritto, volto ad individuare un adeguato punto di 
equilibrio tra doveroso rispetto della libertà individuale e doveroso 
intervento della legge per la regolamentazione e la tutela. E' 
soprattutto alle aspettative ed agli interessi dei soggetti più deboli del 
rapporto (la donna ed i figli), messi a rischio dall'assenza delle 
garanzie formali che presidiano la condizione dei membri della 
 famiglia legittima, che deve assicurarsi adeguata protezione legale: 
non già equiparando nel trattamento giuridico famiglia di fatto e 
famiglia legittima, ma attribuendo alla prima quel tanto di rilevanza 
giuridica necessaria e sufficiente perché le posizioni individuali che, 
all'interno di essa, appaiono meritevoli di tutela, effettivamente la 
ricevano anche con gli strumenti della legge. 
In questo contesto, l'accumularsi di sempre più numerosi indici 
di rilevanza giuridica della famiglia di fatto acquista pieno significato 
solo se lo si confronta idealmente con un altro processo oggi in atto: la 
tendenziale degiuridificazione del rapporto coniugale fondato sul 
matrimonio, per cui gli aspetti più intimi e personali della relazione di 
coppia risultano sempre meno assoggettati a precetti legali e tendono 
sempre più ad essere affidati alle scelte autonome e consensuali degli 
stessi interessati. 
Queste due tendenze, di giuridificazione della famiglia di fatto e 
di degiuridificazione della famiglia legittima, risultano solo 
apparentemente contraddittorie. A ben vedere, infatti, esse 
appartengono al medesimo processo di sviluppo dei moderni 
orientamenti di diritto familiare, il quale può essere 
 emblematicamente riassunto nel tendenziale accostamento fra lo 
statuto giuridico dei rapporti di coniugio legale e lo statuto giuridico 
delle convivenze more uxorio, oggi sensibilmente più vicini di quanto 
non lo fossero in passato. E' un processo che si sviluppa in una 
direzione segnata, per un verso, dall'ampliarsi degli spazi di libertà 
individuale in quelle più intime e personali zone del rapporto di 
coppia (legale o di fatto) che peggio tollerano pesanti coercizioni 
giuridiche; caratterizzata, dall'altra parte, da un rafforzarsi degli 
impegni e delle responsabilità legali in quegli altri ambiti del rapporto 
che, per evitare iniquità e dare protezione agli interessi meritevoli di 
tutela, reclamano le garanzie del diritto e gli interventi degli organi 
preposti alla sua attuazione. 
 CAPITOLO I 
POSSESSO E DETENZIONE 
 
I.1. Elementi del possesso: 
a) l'elemento oggettivo: il potere di fatto sulla cosa 
L'art. 1140, primo comma, del codice civile definisce il 
possesso come «il potere sulla cosa che si manifesta in un'attività 
corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale», in 
tal modo legando la titolarità della situazione soggettiva non ad un 
titolo giuridico 
1
, ma alla relazione di fatto intercorrente tra la persona 
e la cosa. 
L'attuale formulazione della norma, innovativa rispetto a quella 
del codice civile del 1865, non fa altro che mettere in rilievo i due 
elementi costitutivi del possesso: l'elemento soggettivo, dato 
dall'intenzione di esercitare un diritto reale sulla cosa, e l'elemento 
oggettivo, costituito dalla forma con cui, attuandosi il potere sulla 
cosa, l'intenzione si rende esternamente palese. 
                                                          
1
 ROSELLI, Il possesso e le azioni di nunciazione, in Giurisprudenza sistematica di 
diritto civile e commerciale fondata da W. Bigiavi, Torino, 1993. 
 In tal senso si esprime la Relazione ministeriale al codice civile, 
n. 533, la quale rievoca così la disputa, risalente alla dottrina tedesca 
del secolo scorso, tra i sostenitori di due teorie: la teoria soggettiva, 
che trova il suo primo ed illustre fautore nel Savigny 
2
, il quale 
attribuiva maggior rilievo all'animus del possessore, e la teoria 
oggettiva dello Jhering 
3
, fondata invece sulla centralità dell'elemento 
materiale del rapporto tra il possessore e la cosa. 
In particolare, secondo la prima di queste due teorie l'elemento 
spirituale varrebbe a distinguere il possesso in nome proprio 
(caratterizzato dall'animus domini del possessore) dal possesso in 
nome altrui o detenzione. 
Contrapponendosi a tale ricostruzione, lo Jhering ha indicato 
quale elemento di distinzione tra possesso e detenzione non già 
l'animus domini, bensì la causa possessionis. In altri termini, secondo 
questo Autore per costituire il possesso è sufficiente l'intenzione di 
mantenere un rapporto con la cosa, accompagnata dall'effettivo 
esercizio di esso. 
                                                          
2
 SAVIGNY, Das Recht des Besitzes, 7ª ed., Vienna, 1845. 
3
 JHERING, Beiträge z. Lehere vom Besitze, 1968; ID.,Ueber den Grund des 
Besitzschutzes, 1869; ID.,Die Besitzwille, 1889; ID., Der Besitz nell'Handwörterbuch del 
CONTRAT (1890), ripubblicato nei Jahrbücher für Dogmatik d. heut. Rechts, 1892. 
 Oggi la teoria soggettiva appare superata, sulla base di una 
svalutazione dell'animus, «di incerta natura psichica o spirituale», 
mentre viene valorizzato 
4
 il modo con cui i rapporti tra la persona e la 
cosa vengono valutati nella realtà sociale, prescindendo in tal modo 
dall'atteggiamento psichico del possessore 
5
. 
L'elemento obbiettivo del possesso non deve, però, essere inteso 
in senso assoluto, come inscindibile rapporto di contiguità fisica tra il 
soggetto e il bene posseduto, ma, a dirlo con le parole di Roselli 
6
, 
«con riferimento alla concezione economico - sociale del tempo», 
essendo così sufficiente quell'atteggiamento tipico del proprietario o 
del titolare di altro diritto. In tal modo, il pascolo utilizzato solo in 
determinate stagioni o la casa al mare saltuariamente abitata vengono 
posseduti non solo animo, ma anche oggettivamente, in quanto la 
                                                          
4
 RESCIGNO P., Manuale del diritto privato italiano, Napoli, 1986, 550. 
5
 Spiega la Relazione al codice civile n. 533 che la formulazione del progetto preliminare 
di riforma del Libro II del codice (1936) «non poneva forse sufficientemente in evidenza 
che l'elemento volitivo in tanto diviene rilevante […] in quanto si concreta e si manifesta 
in un comportamento esterno del possessore, il quale appunto vale a differenziare le varie 
specie di possesso (il possesso come proprietario dal possesso come usufruttuario, 
enfiteuta, ecc.)». «La nuova formula […] pone invece nel necessario rilievo l'elemento 
subiettivo e l'elemento obiettivo del possesso. Il primo è costituito dall'intenzione di 
esercitare un diritto reale sulla cosa; il secondo dalla forma con cui, attuandosi il potere 
sulla cosa, l'intenzione si rende esternamente palese». 
6
 ROSELLI E., op. cit.. 
 mancata utilizzazione periodica corrisponde ordinariamente al 
comportamento del proprietario o del titolare di altro diritto reale 
7
. 
A conferma di quanto appena detto, è utile ricordare che anche 
la giurisprudenza si è progressivamente orientata verso una 
concezione assai elastica del corpus possessionis, inteso non tanto 
come relazione diretta ed immediata con la cosa, quanto come 
possibilità di agire su questa quando lo si voglia 
8
. 
Da ciò consegue necessariamente che, seppure in assenza di una 
contiguità materiale tra soggetto e cosa, il possesso si ritiene 
conseguito  quando  la cosa stessa sia posta a disposizione del 
soggetto 
9
, ed inoltre che non è sufficiente la semplice astensione 
dall'esercizio concreto del potere sulla cosa per perderne il possesso, 
sempre che il possessore mantenga in ogni caso la possibilità di 
ripristinare ad nutum quell'esercizio 
10
. 
                                                          
7
 D'AMELIO, Del possesso, in Commentari del codice civile, Firenze, 1942, 931 ss. 
8
 Cass. 27 giugno 1969, n. 2318, in Rep. Giust. Civ., voce Possesso, n. 50; Cass. 23 
ottobre 1969, n. 3470, in Giur. It., 1970, 1973. 
9
 Cass. 20 aprile 1962, n. 1801 in Giur. It., 1962, I, 733. 
10
 SACCO R., voce Possesso (diritto privato), in Enc. Dir., XXXIV, Milano, 1985, 491. 
 b) l'«animus possidendi» 
La rilevanza o meno di un elemento psicologico che integri il 
potere di fatto è stata oggetto di ampia discussione, sfociata nella 
modifica del testo proposto dalla Commissione reale 
11
, ritenuto 
inidoneo a mettere in evidenza che «l'elemento volitivo in tanto 
diviene rilevante per l'ordinamento giuridico in quanto si concreta e si 
manifesta in un comportamento esterno del possessore» 
12
, e nella 
eliminazione della menzione dell'elemento soggettivo. 
Dall'attuale formulazione dell'art. 1140 c.c. si desume, quindi, 
che l'animus possidendi è l'intenzione di comportarsi e farsi 
considerare come titolare di quel diritto reale, cui corrisponde il potere 
di fatto sulla cosa 
13
. 
Tale animus si manifesta ed assume rilevanza giuridica solo 
quando si estrinsechi in un'attività concreta corrispondente 
all'esercizio di un diritto; non può essere qualcosa di astratto, ma deve 
                                                          
11
 La Relazione della Commissione reale qualificava il possesso come il "potere di fatto 
che alcuno ha sopra una cosa con la volontà di avere per sé tale potere in modo 
corrispondente alla proprietà o altro diritto reale". 
12
 Relazione al Codice, n. 533, p.328. 
13
 SACCO R., op. ult. cit., 79; BIGLIAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLI, 
Diritto civile, II, Torino, 1988, 359. 
 (direttamente od indirettamente) aderire al corpus, costituendone un 
riflesso psichico 
14
. 
La volontà nel possesso ha importanza non in sé e per sé, ma 
dal momento in cui si traduce in atto, «in quanto crea e colora lo stato 
di fatto e il titolo della detenzione o del possesso» 
15
; ciò che 
effettivamente conta è, quindi, l'avere o meno tale potere di fatto. 
Occorre, infine, appena accennare che l'elemento soggettivo 
prescinde affatto dalla buona o mala fede, in quanto è rivelato soltanto 
dall'intenzione del possessore di vantare per sé un seppur insussistente 
diritto reale sulla cosa; di regola, l'intenzione si manifesta mediante 
un'esplicita dichiarazione del possessore, ma essa può anche 
desumersi da comportamento concludente opposto al diritto del 
proprietario 
16
. 
                                                          
14
 BARASSI, Il possesso, Milano, 1952, 89; BRANCA, in Foro it., 1961, I, 117; Pret. 
Genova 24 aprile 1961, in Temi genov., 1961, 263. 
15
 FUNAIOLI C.A., L'animus nel possesso e il dogma della volontà, in Giust. civ., 1951, 
16 ss. 
16
 Cass. 7 giugno 1954, n. 1852, in Giust. Civ., 1954, 1315. 
  
I.2. L'oggetto del possesso 
Allo scopo di individuare le cose che possono essere oggetto di 
possesso occorre prendere le mosse, da un lato, dalla nozione di bene, 
inteso quale «cosa fisicamente delimitata e dominabile dall'uomo» 
17
, 
e dall'altro dal 1°comma dell'art. 1145 c.c., in virtù del quale «il 
possesso delle cose di cui non si può acquistare la proprietà è senza 
effetto». 
Dalla citata norma, infatti, si può argomentare a contrario che 
tutte le cose che non siano fuori commercio sono suscettibili di 
possesso, senza limitazione alcuna; ne consegue che si può trattare 
indifferentemente di beni immateriali o materiali, cose singole od 
universalità 
18
. 
Quanto alla differenza tra beni materiali ed immateriali, è chiaro 
come essa non possa basarsi sulla corporalità o meno dell'oggetto, 
considerando corporali solo quei beni che occupano un certo volume 
nello spazio o che colpiscono i nostri sensi: tale criterio, infatti, non è 
valido per le energie, che sono indiscutibilmente beni corporali, pur 
                                                          
17
 GENTILE, Il possesso nel diritto civile, Napoli, 1956, 67. 
 costituendo delle vibrazioni della materia e di cui la percettibilità ai 
nostri sensi rappresenta un carattere del tutto contingente. 
A tal proposito, il Ferrara 
19
 ha precisato che «sono corporali 
quei beni provvisti di un corpo determinato ovvero che possono essere 
racchiusi, imprigionati o fissati in un corpo determinato, in modo che 
per tramite di esso possa aversi un assoggettamento fisico»; il che non 
avviene, invece, per i beni incorporali. 
Un discorso a parte merita il possesso dell'acqua corrente, del 
gas, dell'energia elettrica et similia, data l'enorme confusione di idee 
che al riguardo si riscontra in una parte della giurisprudenza 
20
, 
laddove in tale materia possesso o detenzione non possono aversi se 
non in quanto il bene si trovi in una sfera in cui l'utente sia in grado di 
utilizzarlo a suo piacimento senza necessità dell'intervento altrui. 
Per i beni immateriali l'istituto del possesso non solo non è 
suscettibile di applicazione per la mancanza di corporalità 
                                                                                                                                                               
18
 MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, III, Milano, 1965, 193; 
BARASSI, op. cit.,156. 
19
 FERRARA, La teoria giuridica dell'azienda, Firenze, 1945, 134. 
20
 Per una rassegna giurisprudenziale, vedi TORRENTE, in Foro it., 1951, I.404; in 
genere sul punto, vedi FUNAIOLI C.A., in Giust. Civ., 1953, 2334 ss; TRABUCCHI, in 
Giur. It, 1952, I, 1, 219, in nota a Cass. 10 maggio 1952. 
 dell'oggetto, ma anche perché il loro godimento non è esclusivo 
21
. A 
sostegno della tesi opposta 
22
, appare opportuno accennare 
all'argomento  testuale  fornito  dall'art. 167  della  L. 22 aprile 1941, 
n. 633 sul diritto d'autore, nel quale si afferma che «i diritti di 
utilizzazione economica riconosciuti da questa legge possono anche 
essere fatti valere giudizialmente da chi si trovi nel possesso legittimo 
dei diritti stessi». 
A prescindere dalla considerazione che «il linguaggio del 
legislatore è indice malsicuro» e che «il legislatore … si riferisce non 
già al possesso di una cosa, ma al possesso di un diritto e perciò 
(mentre documenta la diffidenza del legislatore nei confronti della 
figura del possesso di cosa immateriale) non allinea il fenomeno di cui 
all'art. 167 cit. con il possesso dell'art. 1140 c.c.» 
23
, una puntuale 
analisi del testo di legge potrebbe dimostrare come la locuzione in 
questione sia stata adoperata impropriamente per indicare il soggetto 
                                                          
21
 FERRARA, op. cit., 138; ASCARELLI, Teoria della concorrenza e dei beni 
immateriali, Milano, 1957, 291; GRECO P., I diritti sui beni immateriali, Torino, 1958, 
23. 
22
 BARASSI, Il possesso, Milano, 1952; MONTEL, Il possesso in Trattato Vassalli, 2ªed., 
Torino, 1962. 
23
 SACCO R., Il possesso. La denuncia di nuova opera e di danno temuto, Milano, 1960, 
593.