Agcom e pubblicità

pubblicitario. Il punto di partenza, in questo caso, non può che essere la trattazione dei 
principi costituzionali a cui l’attività televisiva deve conformarsi e, in particolare, la 
disamina delle limitazioni che ne derivano, dovendo questi principi essere 
obbligatoriamente bilanciati tra di loro (un esempio su tutti: articoli 21 e 41 della 
Costituzione), con specifico sottolineare delle limitazioni che poi si rinvengono anche nel 
più ambiguo settore pubblicitario (come i limiti antitrust, le restrizioni al fatturato 
pubblicitario o, più semplicemente, le regole dettate in ordine a tempi e modi in cui può 
essere trasmesso uno spot). 
Intenzione di prosieguo dettagliare al massimo il cap. III. Qui vengono esaminati   leggi e  
regolamenti che disciplinano ed indirizzano l’Autorità garante per le comunicazioni, e 
viene esplicato quali possono essere i casi più frequenti in cui essa è chiamata ad 
intervenire per rendere effettivi i principi cui si ispira e che deve garantire (primo fra tutti 
il principio pluralistico, nelle sue accezioni interna ed esterna). Diventa pertanto 
fondamentale estrapolare ed analizzare le caratteristiche di un messaggio pubblicitario, 
cercando di capire come si renda riconoscibile al suo pubblico, passando nel dettaglio alla 
pubblicità clandestina, al product placement ed alle regole cui è sottoposta la propaganda 
elettorale. 
Per una trattazione completa del fenomeno pubblicitario, inoltre, non è certo possibile 
prescindere dall’occuparsi, seppur sinteticamente, di un’altra Autorità indipendente, nata 
questa nel 1990, che va a sanzionare la pubblicità ingannevole o comparativa illecita e 
che, nel prendere le decisioni in merito a ciò, tiene conto del parere (seppur non 
vincolante) dell’Agcom: l’Autorità garante della concorrenza e del mercato su citata per i 
poteri antitrust.  
La trattazione prevede un sintetico quadro generale (quando nasce, da chi è composta, di 
quali poteri e funzioni è dotata) per soffermarsi su come l’Autorità agisca quando si trova 
 IV
di fronte ad un caso di pubblicità ingannevole e, in fundo, descrivere ed analizzare l’iter 
procedurale di un caso risalente all’inizio del 2006. 
 
                     
Giorgia Barberis 
 
                                               
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 V
CAPITOLO I 
AGCOM: INTRODUZIONE STORICO-GIURIDICA 
Negli ultimi vent’anni sono nate in Europa autorità indipendenti, alle quali sono state 
affidate funzioni di regolazione in settori particolarmente rilevanti come i mercati 
finanziari, le comunicazioni di massa e la concorrenza tra imprese.
1
In questo, l’Europa ha seguito il modello statunitense delle Indipedent Regulatory 
Commission (o Agencies) i cui tratti caratteristici sono la protezione e la garanzia di 
interessi diffusi e collettivi, l’indipendenza  e l’attribuzione di funzioni (di controllo, 
regolazione e sanzione) normalmente ripartite tra i diversi poteri dello Stato. Infatti alle 
funzioni amministrative si aggiungono quelle di normazione secondaria (paralegislative) 
di soluzione delle controversie e di decisione. 
La prima ad essere istituita fu, il 4 febbraio 1887, la Interstate Commerce Commission,
2
 
il primo vero esempio di controllo federale sulle attività economiche affidato ad un 
organo amministrativo indipendente, espressamente abilitato a svolgere indagini ed 
accertamenti, ad emanare diffide, a comminare sanzioni, ossia ad esercitare funzioni 
                                                 
1
 Come fa notare Enzo Cheli in un intervento nel Forum Pa del 2004, a quel tempo presidente dell’Autorità 
per la garanzia nelle comunicazioni, “Le autorità amministrative indipendenti si sviluppano in Europa e in 
Italia nel corso degli anni Ottanta e Novanta, in parallelo con i percorsi di liberalizzazione dei servizi 
pubblici e di privatizzazione delle imprese pubbliche preposte ai vari settori, quali l’energia, le 
telecomunicazioni, i trasporti e così via, percorsi che vengono attivati 
proprio in quegli anni anche in sede comunitaria, attraverso varie direttive che impongono un distacco tra la 
sfera politica e la sfera economica. E’ questa, quindi, la ragione principale che comporta l’istituzione degli 
organismi amministrativi indipendenti. 
Da www.forumpa.it 
 
2
 Nasce  con l’ Interstate Commerce Act, ch. 104, 24 Stat. 379 (1887) - All’Interstate Commerce Act 
seguirono alcuni decenni dopo, con struttura sostanzialmente analoga, il Natural Gas Act e il Federal Power 
Act. 
 
 1
multiple di tipo amministrativo, di tipo normativo e di tipo giustiziale. Essa sorse dalle 
accuse degli agricoltori nei confronti delle compagnie ferroviarie di taglieggiarli con le 
tariffe sul trasporto dei prodotti, e venne incaricata di tutelare gli interessi meno forti nel 
conflitto che stava sorgendo sullo sviluppo delle strade ferrate.
3
Successivamente, ed in particolare dagli anni ’30, a seguito di un periodo in cui 
l’istituzione da parte del Congresso si era rivelata saltuariamente efficiente, si ebbe una 
rapida espansione, tanto che oggi le I.R.C. occupano quasi tutti i campi dell’attività 
amministrativa: la politica monetaria (Federal Reserve Board), la concorrenza (Federal 
Trade Commission), le operazioni finanziarie e di borsa (Securities and Exchange 
Commission). In seguito, l'istituto è stato importato in Europa negli anni '70 e troviamo le 
prime Authorities (nell'accezione americana) in Inghilterra; inizialmente con il compito di 
vigilare sul settore della concorrenza e dell'informazione e poi con nuovi e multiformi 
compiti di regolazione e controllo sui processi di privatizzazione e sul buon andamento 
dei pubblici servizi. 
Dopo l'Inghilterra, le Authorities si sono diffuse in Francia (e nel resto d'Europa) sotto 
varie forme con il preciso, identico scopo di difendere il cittadino contro i poteri forti nei 
diversi settori della vita economica e, sotto l'influenza francese, sono penetrate in Italia. 
 
 
 
 
 
 
                                                 
3
 J. Rossi, “The common law “duty to serve” and protection of consumers in an age of 
competitive retail public utility restructuring”, in Vanderbilt Law Journal, vol. LV, 1998, pag. 1233 - 1321 
 
 2
LE AUTORITÀ IN ITALIA: MODALITÀ DI ISTITUZIONE, 
LEGITTIMAZIONE, CARATTERI 
Nell’ordinamento italiano le autorità indipendenti sono nate negli anni novanta. La Banca 
d'Italia, che risale alla fine dell’’800, e la Consob e l’Isvap, istituite, rispettivamente, nel 
1974 e nel 1982, hanno anch’esse, pur essendo state create tempo prima, 
4
 acquisito 
l’indipendenza negli stessi anni in cui le altre autorità hanno visto la luce. 
Garante per l’attuazione della legge sull’editoria, Garante per la radiodiffusione e 
l’editoria, Autorità Antitrust, Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sullo 
sciopero, Garante della privacy e Autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni sono 
tutti nuovi organi che agiscono in assenza di subordinazione gerarchica e nel rispetto del 
principio di efficienza, operando secondo criteri tecnici e non politici.  
                                                 
4
 La Banca d'Italia nasce nel 1893, con la legge n. 449 del 10 agosto di quell' anno, dalla fusione di quattro 
banche. E’ un istituto di diritto pubblico che esercita funzioni bancarie nel ruolo di banca centrale della 
Repubblica Italiana. Dal 1998 è parte integrante del Sistema Europeo delle Banche Centrali (SEBC). 
La Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (meglio nota con l'acronimo Consob) è stata istituita 
con la legge 7 giugno 1974, n. 216. E’ un'autorità amministrativa indipendente, dotata di personalità 
giuridica e piena autonomia, la cui attività è rivolta alla tutela degli investitori, all'efficienza, alla 
trasparenza e allo sviluppo del mercato mobiliare italiano. Prima della sua istituzione era il Ministero del 
Tesoro (quindi un organo non indipendente dall'esecutivo) ad avere tali funzioni. 
L'Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo (Isvap) è una autorità 
amministrativa indipendente istituita con legge 12 agosto 1982, n. 576, dotata di piena autonomia, operante 
per garantire la stabilità del mercato assicurativo, nonchè la trasparenza dei prodotti offerti, nell'interesse 
degli assicurati e della collettività. 
 
 3
Alcune autorità, come la Banca d’Italia
5
 o la Consob, si sono “create da sole”, nel senso 
che si sono conquistate l’indipendenza col proprio comportamento, per poi indurre il 
legislatore a riconoscere formalmente quel che già accadeva nella realtà. 
Altre sono state imposte al legislatore italiano dalla normativa comunitaria oppure da una 
forte pressione dell’opinione pubblica sollecitata da fatti contingenti, come ad esempio la 
Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici 
essenziali.
6
Da questo momento, dunque, si assiste anche nel nostro Paese allo sviluppo di soggetti 
incaricati di particolari funzioni in settori specifici, ed il reiterarsi degli interventi del 
legislatore in materia porta la dottrina ad ammettere anche nel nostro Paese l’esistenza di 
un nuovo modello di amministrazione, quello cioè delle autorità amministrative 
indipendenti. 
Questa è sicuramente una svolta rispetto al passato, considerando che l'esperienza 
cavouriana vide l'intero complesso degli uffici adibiti a compiti di amministrazione attiva 
incardinato, in via diretta o indiretta, in un apparato ministeriale. 
7
                                                 
5
 S. Amorosino, L'ordinamento amministrativo del credito, Roma, Presidenza del Consiglio dei Ministri 
Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione, 1995, pag. 126  
 
6
 Autorità amministrativa indipendente, istituita dall'art. 12 della l. 12 giugno 1990, n. 146 
 
7
 Con la legge cavouriana del 23 marzo 1853,  e successivo regolamento approvato con r.d. 23 ottobre 
1853, si ebbe un organico riordinamento dell'amministrazione centrale su cui venne a modellarsi 
l'ordinamento del Regno d'Italia, in base al quale furono soppresse le aziende economiche, le cui funzioni 
confluirono nei ministeri cui facevano capo le rispettive competenze, poiché troppo indipendenti dalla 
autorità di Governo. (Le aziende godevano della stessa libertà di azione delle attuali amministrazioni 
indipendenti, ma non possedevano le loro garanzie e venivano istituite ad hoc per la regolazione di 
determinati settori.) 
 4
L'attuale ricorso alla figura dei poteri neutrali si può spiegare alla luce della crisi di 
fiducia nei confronti dello Stato, crisi dovuta al concorso di una serie di fattori. 
Al riguardo viene innanzitutto indicata l’incapacità della pubblica amministrazione
8
 di 
offrire adeguata tutela ai diritti emersi dalla nascita e dallo sviluppo del modello dello 
Stato sociale. L’affermarsi, in altre parole, dei diritti sociali ha prodotto il moltiplicarsi 
del numero degli interessi che vanno tutelati e, parallelamente, ha portato ad un 
ampliamento dimensionale della macchina amministrativa deputata alla protezione di 
quegli interessi. Nonostante l’aumentata mole, l’amministrazione si è però dimostrata 
incapace di assicurare una tutela efficace verso quelli ed ha trasformato il proprio 
intervento in un sinonimo di squilibrio e di spreco. In questo quadro si inserisce un altro 
fattore, ossia il processo di specificazione che coinvolge i diritti sociali contemplati dalla 
Costituzione. 
9
Specificazione che ne investe sia la titolarità (diritti del consumatore, dell’utente di 
servizi pubblici) sia il contenuto (diritto all’ambiente, alla riservatezza, ai dati ecc.), e che 
determina il formarsi di una nuova categoria di diritti dal contenuto indefinito ed 
indefinibile, che sono diretta emanazione di istanze espresse dalla società, di fronte ai 
quali il legislatore è spesso impreparato, cosicché essi si muovono in un ambito dominato 
dal vuoto legislativo o caratterizzato da testi legislativi inadeguati. 
10
                                                                                                                                                 
Per un approfondimento: S. Cassese, Il sistema amministrativo italiano, Bologna, Il Mulino,  1983, pp. 28 
ss. 
 
8
 M. D' Alberti, “Autorità indipendenti”, in Enciclopedia Giuridica Italiana Treccani, vol. IV, 1998, pag. 1 
 
9
 M. Manetti, “Autorità indipendenti”, in Enciclopedia Giuridica Italiana Treccani , vol. IV, 1997, pag. 2 
 
 
10
 A. Vignudelli, Diritto Costituzionale, Prolegomeni, principi, dinamiche, Torino, Giappichelli, 1997, 
pag. 142 
        
 5
Infine, alla mancanza di efficacia imputabile all’azione del complesso statale ed alla 
difficoltà dello stesso di adattarsi alle nuove esigenze manifestate dalla società, si è 
associato un difetto d’imparzialità, ossia l’incapacità dell’attività pubblica di proteggere 
gli interessi affidati alla propria cura dalle pressioni e dai condizionamenti portati da 
interessi esterni, espressione di poteri “forti” di tipo economico e burocratico.
11
  
Circostanza questa che si rileva soprattutto per il fatto che, in seguito all’emergere dei 
nuovi diritti, lo Stato deve intervenire in settori particolari della vita sociale e definiti, 
sulla scorta dell’esperienza d’oltralpe, “sensibili”, ove è particolarmente complessa la 
composizione tra interessi pubblici, privati, e della collettività, vista la potenziale 
conflittualità tra di essi.
12
La risposta dell’ordinamento ha coinciso con la creazione di organismi variamente 
denominati (autorità, garanti, commissioni) di cui le leggi istitutive hanno messo in 
evidenza la posizione di indipendenza rispetto all’organizzazione statale e per le quali è 
stata coniata l’espressione “Autorità indipendenti ad alto tasso di imparzialità”
13
 o di 
“Autorità Amministrative Indipendenti”. 
Alla base della diffusione del modello delle autorità indipendenti si pone, quindi, la 
difficoltà di adeguamento alle nuove istanze e la dissociazione tra allocazione formale del 
potere ed esercizio dello stesso prodotto da ingerenze di tipo politico, burocratico, 
economico. Il problema diviene, allora, quello di disciplinare il fenomeno in modo da 
garantire l’efficienza e l’imparzialità dei pubblici poteri e, di conseguenza, quello di 
individuare moduli organizzativi idonei a consentire alle autorità, operanti in settori 
                                                 
11
 C. Franchini, “Le autorità indipendenti”, in Riv. Trim. dir. Pubbl, vol. III, 1988, pp. 549 ss. 
 
12
 M. J. Guédon, Les autoritès administratives  indépendentes, Parigi, Librairie Générale de Droit et de 
Jurisprudence, 1991, pag. 37 ss. 
 
13
 Relazione della Commissione Piga, in Riv. Trim. Sc. Amm., vol. III, 1985, pag. 85 ss.  
 
 6
socialmente rilevanti, di esercitare la propria funzione senza condizionamenti di sorta. Da 
qui la necessità di attribuire loro una posizione particolare mediante il riconoscimento di 
poteri di vario tipo, amministrativi, normativi, paragiurisdizionali, nonché dell’autonomia 
nelle sue diverse manifestazioni (organizzativa, finanziaria, contabile e di gestione) e 
dell’indipendenza, sia organica, relativa alla modalità di nomina dell’organo di vertice, 
sia funzionale, attinente al modo di svolgimento dell’attività e che viene assicurata 
proprio dall’autonomia. Trattandosi di poteri idonei ad incidere, per effetto di una 
valutazione discrezionale, nelle situazioni giuridiche soggettive dei privati o nelle 
attribuzioni di altri poteri pubblici, essi saranno soggetti pur sempre ai principi 
sull'organizzazione e sull'azione amministrativa stabiliti dalla legge,cosicché, ad esempio, 
la stessa discrezionalità dovrà esercitarsi sulla base di parametri legislativi determinati.
14
In particolare, il concetto di indipendenza
15
 è diverso e superiore rispetto a quello di 
autonomia, poiché quest’ultima presuppone l’esistenza di un rapporto tra soggetti posti in 
posizione di equiordinazione che si vuole delimitare. L’indipendenza si riferisce, invece, 
alle ipotesi ove è necessario evitare che si sviluppino interferenze tali da incidere 
effettivamente sull’esercizio della funzione condizionandola. L’autonomia risulta essere, 
in tal caso, strumentale all’indipendenza ed a sua volta l’indipendenza organica influisce 
sullo svolgimento dell’attività, ossia sull’indipendenza funzionale. Difficilmente un 
organo di vertice composto seguendo regole di neutralità sarà costretto a svolgere attività 
vincolata a modelli normativi, nonostante si possa verificare l’ipotesi opposta, ovverosia 
                                                 
14
 M. Manetti, “Autorità indipendenti”, in Enciclopedia Giuridica Italiana Treccani , cit., pag. 6  
 
15
 Sull’argomento A. Massera, “Autonomia ed indipendenza nell'amministrazione dello Stato”, in Scritti in 
onore di M.S. Giannini, vol. III, 1988, pp. 449-488 
 
 7