L'eterna incompiuta: esecuzione degli obblighi infungibili nel processo civile e amministrativo

"[L'astreinte] consiste en une condamnation pécuniaire prononcée par le juge, ayant pour but de vaincre la résistance d'un débiteur récalcitrant, et de l'amener à exécuter une décision de justice"

Lo studio dell'istituto dell'astreinte desta notevole interesse per il giurista italiano per varie ragioni. Innanzitutto, tra i modelli che si andranno a trattare, è quello più vicino alla norma contenuta nell'art. 614-bis c.p.c. e ciò è sintomatico della forte influenza che questo istituto ha avuto sull'opera dei novellatori del 2009. Un'Influenza non certo recente, dato che nei tentativi di riforma dal progetto Carnelutti in avanti il legislatore ha sempre guardato all'astreinte come al modello di riferimento principale per la possibilità di adattarsi meglio al nostro ordinamento rispetto agli altri modelli in circolazione. Sembra criticabile l'opinione di chi ritiene che il legislatore italiano si sia ispirato al modello francese anche per le misure coercitive settoriali: a ben vedere, solamente le penalità di mora del diritto industriale e del diritto d'autore (e, probabilmente, l'art. 8 co. 3 d.lgs. 231/2002 in tema di interessi moratori ma su questo sussistono incertezze in dottrina per la laconicità della norma) presentano il vero imprinting dell'astreinte, cioè la devoluzione della somma pagata al creditore istante. Negli altri casi la somma viene versata allo Stato o ad una ramificazione di questo (ente o fondo), caratteristica tipica di altri modelli stranieri (come quello tedesco delle Zwangsstrafen).
Questo, senza considerare i casi di misure coercitive penali (cioè non patrimoniali) come, per esempio, le misure di cui all'art. 28 Statuto dei lavoratori.
Le origini dell'istituto dell'astreinte (termine derivante dal latino adstringere, ossia "costringere") sono molto antiche e risalgono ai primi anni dell'Ottocento per creazione giurisprudenziale. In seguito, la misura si è affermata nel tempo ricevendo l'avallo della Corte di Cassazione e continuando ad esistere nella sola prassi giurisprudenziale, nonostante le numerose critiche della dottrina del tempo, fondate su un duplice ordine di considerazioni: il carattere sanzionatorio dell'istituto in mancanza di una fonte legale (in contrasto con l'assunto nulla poena sine lege) e la provvisorietà del provvedimento, in contrasto con il carattere definitivo del giudicato.
Per ironia della sorte una simile misura coercitiva è nata in un ordinamento che presenta una norma come quella contenuta nell'art. 1142 Code Napoléon (ancora in vigore) che prevede la automatica conversione degli obblighi di fare e di non fare in dommages et intérêts, cioè in risarcimento del danno. In realtà, come già dimostrato in precedenza, questa lettura è sostanzialmente scorretta, anche se pone dei chiari paletti sull'approccio del legislatore nei confronti dell'esecuzione coattiva di questi obblighi: cioè, di relativa chiusura nei confronti del principio di esecuzione in forma specifica a tutti i costi. E forse, l'atteggiamento di apertura della giurisprudenza francese del XIX secolo per la creazione di una misura coercitiva non è del tutto casuale ma costituisce la risposta ad una mancanza di forza esecutiva dell'ordinamento in questo campo (quella che è stata definita come "tensione all'esecuzione coattiva" ). Da qui nasce la distorsione giurisprudenziale del concetto di dommages et intérêts in una condanna pecuniaria a garanzia dell'adempimento. Questo travisamento dell'art. 1142 si porta dietro anche l'equivoco dell'astreinte come risarcimento dei danni (confusione rara nella dottrina specialistica, ma più frequente in giurisprudenza).
Altra ragione storica dello sviluppo della misura coercitiva patrimoniale potrebbe individuarsi nella progressiva tendenza del potere amministrativo ad abbandonare l'utilizzo della forza per l'esecuzione dei provvedimenti civili (si pensi all'arresto per debiti) e alla lacuna di effettività derivante da questo atteggiamento, più umanitario ma meno efficace.
A seguito di un secolare affinamento pretorile per la prima volta l'istituto è apparso in un testo giuridico, ossia nella legge 49-972 del 21 luglio 1949 in tema di espulsioni e allontanamenti ma solo come richiamo alla prassi dei tribunali. In seguito, il legislatore ha ritenuto di doverne dare una sistemazione con la legge 72/626 del 5 luglio 1972 (artt. da 5 a 8) e, in seguito, con la legge 95/650 del 9 luglio 1991, che ha collocato le astreintes (artt. da 33 a 37) tra le voies d'exécution.
È da rilevare che con la loi d'habilitation (quella che nel diritto italiano viene definita "legge delega") n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 il Parlamento francese ha autorizzato il governo a procedere ad una revisione e risistemazione delle procedure esecutive civili sparse nell'ordinamento al fine di creare un unico corpus legislativo uniforme. Caratteristica dell'ordinamento francese era la mancanza nel Code de procédure civile del 1976 di una parte prevede la automatica conversione degli obblighi di fare e di non fare in dommages et intérêts, cioè in risarcimento del danno. In realtà, come già dimostrato in precedenza, questa lettura è sostanzialmente scorretta, anche se pone dei chiari paletti sull'approccio del legislatore nei confronti dell'esecuzione coattiva di questi obblighi: cioè, di relativa chiusura nei confronti del principio di esecuzione in forma specifica a tutti i costi. E forse, l'atteggiamento di apertura della giurisprudenza francese del XIX secolo per la creazione di una misura coercitiva non è del tutto casuale ma costituisce la risposta ad una mancanza di forza esecutiva dell'ordinamento in questo campo (quella che è stata definita come "tensione all'esecuzione coattiva" ). Da qui nasce la distorsione giurisprudenziale del concetto di dommages et intérêts in una condanna pecuniaria a garanzia dell'adempimento. Questo travisamento dell'art. 1142 si porta dietro anche l'equivoco dell'astreinte come risarcimento dei danni (confusione rara nella dottrina specialistica, ma più frequente in giurisprudenza). […]