L'evoluzione delle forme di tutela dell'interesse legittimo: l'azione di reintegrazione in forma specifica

L'All. E della legge n.2248 1865 nasce con l'intento di abolire il sistema del contenzioso amministrativo, ossia il sistema allora vigente al fine di dirimere le controversie in cui fosse coinvolta la pubblica amministrazione. Esso si fondava sulla distinzione tra controversie riservate all'Amministrazione e controversie di "amministrazione contenziosa". Per quanto concerneva le prime, era esclusa qualsiasi tutela davanti ad un giudice ordinario o speciale ed era ammesso solo un ricorso all'autorità amministrativa, l'Intendente; quanto alle seconde, era prevista la possibilità di un ricorso in primo grado ad un Consiglio di Intendenza e in secondo grado alla Camera dei Conti. Al Consiglio di Intendenza e alla Camera dei Conti la giurisprudenza civile riconobbe il carattere di organi giurisdizionali e furono designati come Tribunali amministrativi in alcune sentenze della corte di Cassazione di Torino.Il sistema del contenzioso amministrativo trovava la sua ragion d'essere principalmente in un'esigenza di tutela dell'interesse pubblico in base alla quale si riteneva essenziale evitare che l'attività di attuazione di tale interesse fosse ostacolata da un intervento del giudice. Si riteneva, in particolare, che un'esigenza siffatta sarebbe stata meglio garantita da un sistema di giustizia amministrativa imperniato su collegi giudicanti composti da membri provenienti in genere dai ranghi delle burocrazie amministrative, piuttosto che dal giudice ordinario. L'opportunità del sistema del contenzioso era, inoltre, sostenuta sulla base della specialità del diritto dell'Amministrazione: le controversie devolute ai giudici del contenzioso amministrativo, infatti, riguardando istituti diversi da quelli del diritto comune, richiedevano la competenza di giudici diversi da quello ordinario, che potessero contare su un'esperienza e una conoscenza più approfondita delle questioni inerenti l'esercizio di pubblici poteri.
Il sistema del contenzioso amministrativo fu, fin dalle sue origini, oggetto di critica da parte di coloro che sostenevano la necessità di una sua abolizione e la contestuale devoluzione delle controversie in cui fosse coinvolta l'amministrazione al giudice ordinario, al fine di rendere possibile l'attuazione di una tutela imparziale e, dunque, più adeguata, delle posizioni dei cittadini coinvolti dall'esercizio dei poteri pubblici.
Vista la diffusione di critiche siffatte, nel 1859 vide la luce la riforma del sistema del contenzioso amministrativo: essa fu realizzata, a seguito dell'iniziativa del ministro dell'Interno Rattazzi, con quattro decreti reali. Tale riforma fu operata con l'intento di ridurre l'ambito di competenza degli organi del contenzioso per favorire la contestuale estensione della giurisdizione ordinaria sulle controversie in cui fosse parte una p.a.. In particolare al giudice ordinario venne attribuita la competenza su una serie di questioni propriamente civilistiche, tra cui, oltre a quelle concernenti i diritti di proprietà, quelle relative all'interpretazione e alla validità dei contratti (diversi da quelli d'appalto) della p.a.. In un'altra serie di materie, indicate dalla legge e accomunate dal carattere pubblicistico, la tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti della p.a. rimaneva affidata ai giudici del contenzioso amministrativo, che vennero, proprio in occasione della riforma, distinti in "ordinari" e "speciali". Per quanto concerne il sistema dei giudici ordinari esso si articolava nei Consigli di Governo, organi di primo grado, e nel Consiglio di Stato, organo principalmente di secondo grado. Tra le controversie devolute alla loro competenza, si segnalano quelle sui contratti d'appalto (e assimilati) della p.a., le controversie per imposte dirette e tasse, quelle sul trattamento economico del personale dipendente dagli enti locali, quelle concernenti i confini fra Comuni e il demanio stradale.
In altre materie, anch'esse specificamente individuate da leggi speciali, la tutela dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione era demandata a "giudici speciali del contenzioso amministrativo". Si trattava, in particolare, delle controversie in materia di contabilità pubblica, demandate alla Corte dei Conti, e delle controversie in materia di pensioni, demandate al Consiglio di Stato.
Ciò precisato si deve, tuttavia, sottolineare che in un sistema così configurato, non ogni attività amministrativa era soggetta a un sindacato giurisdizionale; era, infatti, esclusa da qualsiasi tipo di sindacato la cd. amministrazione economica, cioè l'attività amministrativa non puntualmente disciplinata da norme di legge o di regolamento, o rimessa a valutazioni (discrezionali o tecniche) dell'Amministrazione. Sulla base del rilievo che in questi casi il cittadino non avrebbe potuto invocare alcuna norma a sua tutela, si negava che vi potesse essere spazio per un sindacato giurisdizionale sull'attività amministrativa; perciò la tutela del cittadino, in queste ipotesi, avrebbe potuto svolgersi esclusivamente nell'ambito dell'Amministrazione stessa attraverso l'esperimento di ricorsi gerarchici.
Il raggiungimento dell'Unità d'Italia, nel 1861, portò con sé la necessità di raggiungere, quanto prima, l'unificazione della penisola anche sotto il profilo dell'assetto giurisdizionale. Non a caso, fu proprio in occasione delle discussioni alla Camera sull'assetto della giustizia, in particolare di quella amministrativa, immediatamente successive all'Unità, che il sistema del contenzioso amministrativo tornò ad essere oggetto di dibattito9 .
In particolare, parte della classe dirigente riteneva opportuno apportare modifiche al sistema del contenzioso amministrativo proprio del Regno Sabaudo attraverso riforme lente e graduali (del tipo di quella del 1859), in modo da "non compromettere il rapido e regolare andamento dei pubblici servizi" e procedere, dunque, all'estensione all'intero Regno d'Italia del sistema così riformato; altri, invece, propugnavano la soppressione del contenzioso amministrativo e la contestuale adozione del principio della giurisdizione unica.
Più precisamente, i sostenitori della necessità dell'abolizione degli organi del contenzioso e di una contestuale attribuzione al giudice ordinario delle controversie facenti capo ad essi, facevano leva sull'inidoneità dei giudici del contenzioso ad offrire garanzie di imparzialità adeguate all'esercizio della funzione giurisdizionale se non altro a motivo della loro provenienza dai ranghi dell'Amministrazione. Si riteneva, cioè, che l'introduzione di un giudice speciale, ossia diverso da quello ordinario, avesse comportato, di fatto, la creazione di un regime processuale privilegiato per l'Amministrazione, incompatibile con l'ideologia dello Stato liberale.
Finirono col prevalere le argomentazioni di quanti sostenevano la necessità di un completo superamento del sistema del contenzioso amministrativo; nel 1865 si giunse, infatti, all'approvazione del già citato Allegato E della legge n.2248 con cui si procedette, in particolare, alla soppressione dei giudici ordinari del contenzioso amministrativo (art.1), lasciando, invece, inalterata la giurisdizione dei giudici speciali del precedente sistema di giustizia amministrativa (art.12).