Il sistema di allocazione degli usi idrici e la determinazione del canone

L'esistenza di una pluralità di domande di concessione, ha da sempre richiesto l'applicazione di un sistema comparativo, già previsto nel testo unico sulle acque del 1933, oggi ribadito tanto dalla normativa nazionale, quanto da quella regionale.
Al concessionario è attribuito il diritto di uso particolare del bene che può coesistere, escludere altri usi o limitare l'uso generale, mediante il rilascio di un atto amministrativo che ha efficacia verso i terzi. La concessione di un bene demaniale comporta la creazione di un monopolio, strumentale all'esercizio di un'attività economica finalizzata alla massima valorizzazione del bene stesso e rappresenta un vantaggio economico per il soggetto che ne ottiene la titolarità. I principi europei e costituzionali a tutela della concorrenza impongono, pertanto, lo svolgimento di una procedura comparativa, trasparente e non discriminatoria, al fine di individuare l'operatore economico idoneo a diventare concessionario ed, inoltre, sanciscono una ragionevole durata della concessione.
Secondo la Commissione Europea, la durata della concessione deve essere fissata in modo da non restringere o limitare la libera concorrenza più di quanto sia necessario per ammortizzare gli investimenti e remunerare i capitali investiti in misura ragionevole, pur mantenendo sul concessionario il rischio derivante dalla gestione.
La scelta del concessionario dovrà rispettare i principi di gara per l'accesso al mercato; non si tratta di eliminare il monopolio, ma di scegliere con gara il soggetto che lo gestisca (c.d. monopolio per il mercato). Tuttavia, non è opinione condivisa che tale previsione equivalga all'imposizione del procedimento di gara.
Se la valutazione comparativa non prevede che siano stabiliti preventivamente i criteri di selezione, ammette una discrezionalità, in capo alla pubblica amministrazione, tale da non garantire uguali diritti agli operatori economici che aspirano alla concessione. Di conseguenza, la concessione di un bene pubblico necessario all'esercizio di un'attività economica, può essere considerato nella prospettiva degli aiuti di Stato, vietati dall'ordinamento europeo. L'affermazione di spazi concorrenziali risulterebbe favorita da una riduzione dell'utilizzo dello strumento della concessione; il protratto utilizzo di tale strumento nel tempo, ostacola la realizzazione dell'obiettivo generale del superamento degli assetti monopolistici nel mercato. Solo la predeterminazione di criteri di aggiudicazione nella fase di redazione dei documenti di gara, permette di non minacciare il gioco della concorrenza e di garantire la parità di trattamento degli operatori economici.
I principi europei, inoltre, non rilevano soltanto sotto il profilo della scelta del concessionario e della durata della concessione, ma riguardano anche la determinazione del canone: il pagamento di canoni di concessione anormalmente inferiori a quelli correnti sul mercato delle locazioni private, potrebbe essere censurato dalla Commissione Europea in base alle disposizioni in materia di aiuti di Stato, soprattutto nel caso in cui la concessione non sia stata rilasciata con gara.
Il presente lavoro analizzerà, inoltre, le modalità di trasferimento delle concessioni di derivazione idrica, al fine di comprendere se il modello italiano possa essere assimilato a quello dei water markets di matrice americana. Infatti, l'azione congiunta del trasferimento dell'utenza, della sottensione e del couso potrebbe, a prima vista, richiamare la logica dei water markets d'oltreoceano.
Dall’analisi condotta pare, tuttavia, potersi desumere che, in un sistema amministrativo concessorio, come quello italiano, i diritti di derivazione possono sì essere trasferiti, ma non a titolo oneroso. Inoltre, le modalità di derivazione permangono in capo al nuovo titolare come definiti dalla concessione originaria e ogni loro modifica deve essere sottoposta per approvazione all'ente concedente.
I sistemi amministrativi di concessione non ammettono pertanto l'esistenza dei water markets, come spazi di libero mercato in cui i diritti di derivazione possono essere ceduti al prezzo e alle condizioni definite dall'autonomia privata dei contraenti. Anche ove li si volesse considerare mercati, si tratterebbe di mercati fortemente regolati ove lo spazio di autonomia delle parti beneficiarie della concessione è del tutto residuale rispetto alla discrezionalità amministrativa dell'ente concedente che ne valuta la conformità all'interesse pubblico.