L'abuso del diritto: indagini comparatistiche

3 Introduzione Nelle giurisdizioni di civil law ci si rifà quasi automaticamente al diritto romano per quel che attiene alle origini del concetto giuridico. Sembrerebbe che già alcuni giuristi romani possano aver riconosciuto la possibilità che un diritto fosse abusato. Abbiamo, a conferma di ciò, la massima di Marcello 1 il quale ci dice che una persona che intercetta le acque sotterranee può essere ritenuta responsabile dell‟eventuale danno al vicino se ha agito “animus vicini nocendi”. Questo non significa che il diritto romano possedesse una teoria generale dell‟abuso del diritto in quanto era essenzialmente assolutista. Marcello e Labeone non possono, in ogni caso, essere ritenuti ispiratori delle linee guida del Codice Napoleone e nella prima metà del XIX secolo il sistema francese era fortemente influenzato dalla teoria assolutista del diritto. Il concetto di abuso, è stato 1 Riferito in Mayor of Bradford v.Picklets (1895) A.C. 587, a p. 590. Tale caso sarà affrontato in seguito nella parte relativa all’abuso del diritto nei sistemi di common law. I testi in genere quotati sono il DIGESTO 39.3.1.12 e DIGESTO 39.3.2.9. Il primo dei due dovuto a Marcello, recita quanto segue: “Marcellus escribit, cum eo, qui in suo fodiene vicini fontem avertit, nihil posse agi, nec de dolo actionem; et sane non debe habere, si non animo vicino nocendi, sed suum agrum meliorem faciendi id fecit” (Marcello scrisse che nessun azione giuridica può essere intrapresa contro una persona che scavando sul proprio terreno intercetti delle acque di un altro, nemmeno l’actio doli; e certamente non può avere dolo, se ha agito non per danneggiare il vicino, ma per migliorare il proprio fondo). Il secondo, dovuto a Paolo, dice: “Idem Labeo ait, si vicinus flumen, torrent averterit, ne aqua ad eum perveniat, et hoc modo si affectum, ut vicino noceatut, agi cum eo aquae pluviae arcendae non posse; aqua enin arcere hoc esse curare non influat; qua sententia verior est, si modo non hoc animo fecit, ut tibi noceat, sed ne sibi noceat”(Lo stesso dice Labeone che se il vicino ha deviato un corso d’acqua così che l’acqua non giunga a lui, e questo è stato fatto in modo tale da arrecare un danno al vicino non può essere invocata contro di lui l’actio pluvia arcendae; questo perché fermare l’acqua piovana è fare in modo che non entri nel proprio fondo; questo è ancor più vero se fatto non con l’intenzione di danneggiare, ma con l’intenzione di non subire un danno).