L'abuso del diritto: indagini comparatistiche

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Introduzione 
 
 
  Nelle giurisdizioni di civil law ci si rifà 
quasi automaticamente al diritto romano per 
quel che attiene alle origini del concetto 
giuridico. Sembrerebbe che già alcuni giuristi 
romani possano aver riconosciuto la possibilità 
che un diritto fosse abusato. Abbiamo, a 
conferma di ciò, la massima di Marcello
1
 il 
quale ci dice che una persona  che intercetta 
le acque sotterranee può essere ritenuta 
responsabile dell‟eventuale danno al vicino se 
ha agito “animus vicini nocendi”. Questo non 
significa che il diritto romano possedesse una 
teoria generale dell‟abuso del diritto in 
quanto era essenzialmente assolutista. 
  Marcello e Labeone non possono, in ogni caso, 
essere ritenuti ispiratori delle linee guida 
del Codice Napoleone e nella prima metà del XIX 
secolo il sistema francese era fortemente 
influenzato dalla teoria assolutista del 
diritto. Il concetto di abuso, è stato 
                                                 
1
 Riferito in Mayor of Bradford v.Picklets (1895) A.C. 587, a p. 590. Tale caso sarà 
affrontato in seguito nella parte relativa all’abuso del diritto nei sistemi di common 
law. I testi in genere quotati sono il DIGESTO 39.3.1.12 e DIGESTO 39.3.2.9. Il 
primo dei due dovuto a Marcello, recita quanto segue: “Marcellus escribit, cum eo, 
qui in suo fodiene vicini fontem avertit, nihil posse agi, nec de dolo actionem; et 
sane non debe habere, si non animo vicino nocendi, sed suum agrum meliorem 
faciendi id fecit” (Marcello scrisse che nessun azione giuridica può essere intrapresa 
contro una persona che scavando sul proprio terreno intercetti delle acque di un 
altro, nemmeno l’actio doli; e certamente non può avere dolo, se ha agito non per 
danneggiare il vicino, ma per migliorare il proprio fondo). Il secondo, dovuto a 
Paolo, dice: “Idem Labeo ait, si vicinus flumen, torrent averterit, ne aqua ad eum 
perveniat, et hoc modo si affectum, ut vicino noceatut, agi cum eo aquae pluviae 
arcendae non posse; aqua enin arcere hoc esse curare non influat; qua sententia 
verior est, si modo non hoc animo fecit, ut tibi noceat, sed ne sibi noceat”(Lo stesso 
dice Labeone che se il vicino ha deviato un corso d’acqua così che l’acqua non 
giunga a lui, e questo è stato fatto in modo tale da arrecare un danno al vicino non 
può essere invocata contro di lui l’actio pluvia arcendae; questo perché  fermare 
l’acqua piovana è fare in modo che non entri nel proprio fondo; questo è ancor più 
vero se fatto non con l’intenzione di danneggiare, ma con l’intenzione di non subire 
un danno).
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introdotto in quel periodo in parte dalla  
dottrina e in parte dalla giurisprudenza. 
  Cronologicamente il primo caso è stato quello 
deciso dalla Corte di appello di Colmar nel 
1855. Trattasi del “affaire Doerr”, dove il 
proprietario di un fondo  sul quale aveva 
costruito la propria casa, chiamò in causa il 
vicino, il quale senza alcun interesse serio e 
legittimo, aveva costruito sul tetto della 
propria abitazione un camino finto molto alto 
privando della luce alcune stanze della casa 
dell‟attore e arrecandogli in questo modo un 
danno. La Corte ritenne che “è un principio di 
legge che il diritto di proprietà, sotto certi 
aspetti, è un diritto assoluto che investe il 
suo titolare della possibilità di abusare del 
suo oggetto; ciononostante, l‟esercizio di 
questo diritto, come l‟esercizio di ogni altro 
diritto, deve essere limitato alla 
soddisfazione di un interesse serio e 
legittimo. Principi morali e di equità 
prevengono la Corte dal proteggere un azione 
malevole, la quale non porta alcun comprovato 
beneficio personale al convenuto e causa seri 
danni all‟altra parte
2
.” La Corte ordinò al 
convenuto la demolizione del camino finto 
costruito sulla propria casa. 
  Nello stesso periodo la Corte di Lione stava 
decidendo il famoso caso delle acque minerali 
di Sant Galmier. In questo caso, il 
proprietario di un terreno sul quale operava 
una ruota idraulica, installò una potente pompa 
che lasciò in azione continuativamente. La 
maggior parte dell‟acqua così pompata scorreva 
                                                 
2
 Caso Colmar, 2 maggio, 1885.D.P. 1856.2.9
5 
lungo il terreno in un canale ad esso adiacente 
senza che alcun beneficio fosse portato al 
proprietario della ruota. Il proprietario del 
fondo vicino (a valle), invece, fu seriamente 
danneggiato dall‟azione della pompa. Il 
rendimento della sua ruota era diminuito di due 
terzi. Si dimostrò che questa era la 
conseguenza dell‟azione della pompa la quale 
aveva ingentemente diminuito il volume delle 
acque che dal fondo a monte, dove era stata 
installata, scorrevano verso il fondo a valle. 
Il vicino domandò che al convenuto fosse 
ordinato di ridurre le operazioni della pompa. 
In sua difesa quest‟ultimo argomentò che l‟art. 
544 del codice civile francese riconosceva il 
diritto assoluto al proprietario del terreno, 
incluso il diritto di far operare una ruota 
idraulica e mantenere in azione una pompa
3
. 
Aggiunse che chiunque eserciti i propri diritti 
non può essere ritenuto responsabile per i 
danni da questi causati: nemo injuria facit qui 
jure suo utitur. 
  La Corte di Lione non condivise la linea 
difensiva del convenuto; disse che i diritti di 
un proprietario trovano limite nell‟obbligo di 
lasciare i vicini godere delle rispettive 
proprietà. Inoltre, aggiunse la Corte, il 
potere di abusare di un diritto non può 
giustificare un atto ispirato dall‟intento di 
danneggiare che interferisce con il diritto dei 
proprietari vicini di utilizzare le loro 
proprietà. La Corte richiamò la tradizionale 
                                                 
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 Art. 544 Code Civil: “La proprietè est le droit de jouir et de disposer des choses de 
la manière la plus absolue, pourvue qu’on ne fasse pas un usage prohibè par la lois 
ou par les règlements”.
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massima romana malitiis non est indulgendum e 
applicò l‟art. 1382 del codice civile il quale 
è norma fondamentale nel sistema francese per 
quel che riguarda la responsabilità 
extracontrattuale. Essa prevede che chiunque 
danneggi altri per colpa o negligenza sia 
tenuto a risarcire la parte lesa
4
. La Corte di 
Lione confermò il giudizio di primo grado che 
stabiliva il risarcimento del danno arrecato al 
vicino, e si riservò di stabilire il 
risarcimento per ulteriori danni là dove gli 
atti abusivi avessero avuto seguito. 
  Il terzo caso, che data la sua particolarità 
è sicuramente il più interessante, fu deciso 
molti anni dopo dalla Cassazione. É la più 
famosa tra tutte le decisioni che sono state 
prese su questa materia ed è uno dei pochi casi 
francesi a cui ci si riferisce usando il nome 
del suo protagonista, ossia “affaire Clèment-
Bayard”. L‟impresa di Clèmente-Bayard era 
proprietaria di alcuni hangar i quali 
ospitavano dei dirigibili costruiti per ordine 
del Governo francese. Tensioni sorsero tra 
l‟impresa e il proprietario del fondo 
adiacente, in quanto questo secondo era 
risentito dal fallimento delle negoziazioni per 
l‟acquisto del proprio fondo da parte 
dell‟impresa ad un prezzo alto. Egli dunque 
eresse intorno ai confini del proprio fondo 
un‟alta palizzata con in cima degli arpioni di 
ferro sporgenti. L‟intenzione era, 
naturalmente, fare pressione sull‟impresa 
rendendo impossibile o comunque difficoltoso il 
                                                 
4
 Art.1382 Code Civil: “Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un 
dammage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le reparer”.
7 
decollo dei dirigibili e infatti accadde che 
uno di questi dirigibili andò a collidere con 
una di queste strutture e subì gravi danni. 
Durante l‟azione legale intrapresa dalla 
Clèment-Bayard per chiedere il risarcimento del 
danno e la rimozione delle palizzate, il 
convenuto si difese affermando che aveva 
semplicemente esercitato un diritto a lui 
attribuito da una norma del codice civile, 
ossia l‟art. 544 di cui si è detto prima. Il 
Tribunale di Campiègne, e succesivamente la 
Corte d‟Appello di Amiens
5
 e la Cassazione
6
 
ritennero il convenuto responsabile. Il caso è 
assai importante perchè il convenuto era stato 
indotto ad agire così per più di un motivo. La 
sua intenzione principale sembra fosse quella 
di spingere l‟impresa di Clèment-Bayard ad 
acquistare il suo terreno, ma egli intendeva 
anche, se necessario a questo fine, danneggiare 
i loro dirigibili. Fu ritenuta essere la 
volontà di infliggere un danno il motivo 
dominante. Il convenuto non poteva dunque 
difendersi dietro il fatto che anche se uno dei 
motivi era stato di arrecare un danno, l‟altro 
non lo era. 
  Sembra fuori da ogni dubbio che da qui in 
avanti le corti francesi avrebbero represso 
qualsiasi uso molesto del diritto di proprietà. 
Il principio dell‟abuso del diritto, non si 
limita al solo diritto di proprietà, è stato 
esteso ad un‟area ben più ampia. 
  Nella presente trattazione ci occuperemo di 
esaminare l‟istituto dell‟abuso del diritto e 
                                                 
5
 Amiens, 7 febbraio, 1912, D.P. III.1913.2.177. 
6
 Cassazione, 3 agosto, 1915, D.P.III.1917.1.79.
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la sua evoluzione. Nella prima parte verrà 
affrontata la questione terminologica, ossia i 
problemi che la definizione “abuso del 
diritto”, apparentemente contradditoria, ha 
suscitato in dottrina. Utilizzando il 
criticismo di Planiol per fare chiarezza su 
questo concetto, saranno in seguito messi in 
rilievo i diversi criteri adottati per 
individuare i casi in cui l‟esercizio di un 
diritto può essere ritenuto dalle corti abusivo 
e quindi limitato. Nella seconda parte vedremo 
da vicino le soluzioni elaborate nei sistemi di 
civil law, prendendo in considerazioni quelle 
in cui l‟abuso ha raccolto maggiori consensi in 
dottrina ed ha trovato un enunciazione 
esplicita o implicita all‟interno dei codici. 
La nostra attenzione si concentrerà sulla 
normativa francese, tedesca, svizzera, italiana 
e quella adottata dai codici della Russia 
sovietica e poi federale.  
La terza parte ha invece ad oggetto l‟evolversi 
del concetto di abuso nelle giurisdizioni di 
common law. In queste l‟abuso del diritto non 
era in principio considerato se non nell‟ambito 
del diritto comparato. A lungo vi furono 
discussioni che videro nel malice un 
equivalente dell‟abuso del diritto e in 
proposito sarà utile l‟analisi della 
letteratura dei giuristi di common law di 
inizio „900 che di fronte alle decisioni 
adottate dai loro colleghi delle corti francesi 
si interrogavano se il motivo alla base 
dell‟agire potesse rendere illecito l‟uso di un 
diritto altrimenti lecito. Gutteridge, verso la 
fine degli anni ‟30 ammoniva i giuristi inglesi
9 
della necessità di studiare e in qualche modo 
far proprio questo istituto, in quanto con 
l‟intensificarsi delle relazioni 
internazionali, sarebbero stati presto o tardi 
chiamati a confrontarsi con esso. Queste 
previsioni si sono rivelate più che fondate e 
difatti, come vedremo nell‟ultima parte della 
trattazione, le stesse corti inglesi hanno 
ravvisato la presenza dell‟abuso del diritto in 
materia fiscale, là dove alcune società avevano 
messo appunto degli artifici giuridici per 
ottenere dei vantaggi fiscali non dovuti. La 
CGE ha in questi casi dato ragione ai giudici 
inglesi, restituendo attualità e importanza a 
quello che sembrava un istituto destinato 
all‟oblio, il quale ha nello specifico 
sicuramente fornito un potente strumento per la 
lotta all‟evasione fiscale.
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I. Sulla nozione di abuso 
 
 
1. La questione terminologica 
 
  I termini abuso del diritto o uso abusivo del 
diritto sembrano essere contraddittori, 
mancando ogni chiaro e definibile significato. 
Planiol pensava che non avesse affatto un 
significato razionale; è stato molto critico 
riguardo al suo uso da parte dei giuristi. Egli 
in proposito dice: ”Questa nuova dottrina si 
adagia interamente su una fraseologia 
insufficientemente studiata: la sua formula, 
uso abusivo del diritto, è una logomachia; per 
essa, se uso un diritto, il mio atto è 
legittimo; e quando è illegittimo è perchè ho 
ecceduto i limiti del mio diritto e agito 
quindi senza diritto, injuria, così come lo 
chiama la Lex Aquilia. Rifiutare l‟uso abusivo 
del diritto non è un tentativo di far passare 
come ammissibili i vari e diversi generi di 
atti causanti un danno che sono stati repressi 
dalla giurisprudenza; e solo per fare 
l‟osservazione che ogni atto abusivo, per il 
semplice fatto dell‟essere illegittimo, non 
costituisce l‟esercizio di un diritto, e che 
l‟abuso del diritto non costituisce una 
categoria giuridica distinta dagli atti 
illegittimi. Non dobbiamo ingannarci con le 
parole: il diritto cessa dove comincia l’abuso, 
e non può esserci un uso abusivo di alcun 
diritto, per l‟irrifiutabile ragione che lo 
stesso atto non può essere allo stesso tempo
11 
conforme alla legge e contrario alla 
stessa...”
7
 
  Ciononostante, Planiol, si affretta a 
sottolineare che non sta muovendo queste 
critiche per il riconoscimento dei diritti 
assoluti. Egli ritiene che le parole dovrebbero 
essere usate propriamente e ciò non avviene 
nell‟impiego di questa formula. L‟essenza del 
problema ci dice essere: “in sostanza, tutti 
concordano, che la differenza  sta nel fatto 
che là dove alcuni dicono vi sia un abuso del 
diritto, altri dicono che un atto ha avuto 
luogo senza diritto. Essi difendono un idea 
giusta con una formula falsa.” E aggiunge: “La 
sola cosa vera e per certi aspetti nuova (ed è 
davvero tale?) che se ne ricava da queste 
discussioni è che vi è una considerevole e 
continua variazione nelle idee formulate a 
riguardo dell‟estensione dei diritti. Il 
diritto che in passato era considerato assoluto 
ha cessato di essere tale, ed altri (diritti) 
soggetti a poche restrizioni sono stati resi 
soggetti a molte altre.” 
  E‟ condivisibile sotto diversi aspetti 
l‟affermazione che la dottrina è stata definita 
in maniera imprecisa. Altresì non può farsi 
riguardo l‟affermazione che essa è “basata 
interamente su uno studio insufficiente della 
lingua.” E‟ discutibile invece il dire che un 
“atto abusivo” sia un “atto illecito”, 
intendendo quest‟ultimo nel suo significato 
                                                 
7
 Planiol, Traitè Élèmentantaire de Droit Civil, 1839, in Walton, Motive as an 
element in torts in the common and in the civil law, HeinOnLine, 22 Harv. L. Rev. 
501 1908-1909, p.503
12 
tradizionale (atto contrario alla legge, dove 
dei danni sono causati a terze parti). 
  Sembra che Planiol sollevi delle questioni 
che vanno al di là del livello semantico. 
Questo verrà considerato in seguito alla 
presente discussione sull‟adeguatezza delle 
parole comunemente usate per nominare questa 
dottrina.  
  Una delle funzioni delle parole è di fare 
riferimento, nominare o alludere ad un oggetto 
specifico. Esse possono adempiere a questo 
compito con un grado soddisfacente di chiarezza 
e precisione, o possono essere troppo vaghe o 
troppo ambigue. 
  Gli avvocati e i giudici necessitavano di un 
espressione per riferirsi alla situazione sorta 
nella metà del XIX secolo, quando la Corti di 
Colmar e Lione decisero che ai proprietari di 
un fondo non era consentito esercitare i loro 
diritti di proprietà se facendo ciò veniva di 
proposito danneggiato un vicino. Forse 
avrebbero potuto usare qualche espressione 
tradizionale del Diritto Romano come “malitiis 
non indulgendum” o “si modo non hoc animo 
fecit, ut tibi noceat, sed ne sibi noceat”, ma 
le espressioni latine non sono generalmente 
molto popolari, nemmeno tra i giuristi. 
  “Abuso del diritto” o “uso abusivo del 
diritto”, se le consideriamo da un punto di 
vista puramente logico, possono sembrare 
espressioni che si autocontraddicono. Ma 
d‟altro lato, hanno adempiuto bene alla loro 
funzione referenziale. Ogni volta che il 
lettore le vede, sa esattamente a quale 
fenomeno giuridico si riferiscono, ossia gli